中共西藏自治区委员会印发《关于贯彻〈干部教育培训工作条例（试行）〉的实施办法》的通知

上一篇: 国家发展改革委关于印发《可再生能源发电有关管理规定》的通知
下一篇: 马鞍山市人民政府印发马鞍山市鼓励和吸引外来投资若干规定的通知

中国涉外产品责任法律适用制度的缺陷及其健全

郁雷?


【摘 要】随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，跨越国界的产品责任案件日益增多，而中国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度，只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，结果却使特殊复杂的涉外产品责任案件的法律适用简单化、机械化，忽视和掩盖了其他与产品责任案件具有更密切更重要的连接因素。据此，中国司法实践已不能满足国际经贸往来的现实需要，必须在吸收相关国际通行规则的基础上，健全立法。

【关键词】 涉外产品责任 法律适用 缺陷 国际通行规则

随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国， 依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1] 既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。

一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷
产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2] 如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。
从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。
我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家（如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国）遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢？这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4] 德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5] 而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6] 根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。
其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的；另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告（产品责任人）不可预见到地点，如原告（受害人）在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害（cumulative injury），举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时是很难确定哪里是损害发生地的。
再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所（居所）以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]
本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方（外国人）造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法（同时是侵权结果发生地法）还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律——我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）主营业地国国内法（同时是侵权行为实施地法）获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地——中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。
我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法主权与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏；相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国（尤其是受害人本国）的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地（多数情况下是法院地）的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步；另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。
最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8] 若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢？其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法主权的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法主权，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院起诉得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理？是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9] 据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢？毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法——进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。
此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。

二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则
（一）美国
美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10] 因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说（vested right），即原告不管在何处起诉，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11] 上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的, 此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilberg v. Northeast Airlines, Inc.”一案[12]中， 纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13] 的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14] 如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法（或称功能分析办法）下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。
一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”（Maccann v. Atlas Supply Co.）[15] , 原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。
从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16] 中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司起诉，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿；二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17] 当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳. 道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提起诉讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或起诉人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”
（二）英国、加拿大
在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]
（三）欧洲大陆
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。
德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。
法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻起诉被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]
荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20] 虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。
由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理——一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。
通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：
总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：
其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件（如产品责任案件）事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视（甚至有时故意漠视）对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。
其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Decker v. Fox River Tractor Co.）的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21] 后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。” 我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]
其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。
其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法主权和公共秩序；另一个好处是保护了产品责任受害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。

三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全
一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。
健全和完善相关立法的途径有二：
其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：
（1）该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。
（2）该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。
（3）该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1）被请求承担责任人的主营业地；或2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
辽宁省锦州市人民政府


锦州市市政公用事业特许经营管理办法

锦州市人民政府令第5号


　　《锦州市市政公用事业特许经营管理办法》已经2010年6月17日市政府第17次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长 王文权
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一〇年七月十四日



　　　锦州市市政公用事业特许经营管理办法

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一章 总　　则

　　第一条　为规范市政公用事业特许经营活动，促进市政公用事业健康发展，提高市政公用事业产品和服务质量，保障社会公共利益和公共安全，根据国家有关规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称市政公用事业特许经营，是指市政府依照法定程序和方式，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。
　　第三条　本市城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。
　　第四条　市公用事业、建设等市政公用事业行政主管部门，依据市政府的授权，具体负责本行业特许经营的组织管理和实施工作。
　　市发展改革、财政、物价、国有资产等相关行政主管部门在各自职责范围内做好相应的市政公用事业特许经营的监督管理工作。
　　第五条　鼓励社会资金、境外资本采取独资、合资、合作等形式建设市政公用设施，从事市政公用事业特许经营。
　　第六条　实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。
　　第七条　实施市政公用事业特许经营，应当坚持合理布局，有效配置资源的原则，鼓励跨行政区域的市政公用基础设施共享。
　　第八条　市政公用事业特许经营者应当确保提供持续、安全、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务，通过合法经营取得合理回报并承担经营风险。

　　　　　　　　　　　　　　　　　第二章　特许经营权

　　第九条　实施特许经营的市政公用事业项目应当根据城市建设发展需要和市政公用事业建设规划确定。具体项目由市政公用事业行政主管部门会同相关行政主管部门提出并拟定具体实施方案，报市政府批准后实施。
　　实施方案应当包括下列主要内容：
　　（一）项目的名称、由来和目的；
　　（二）特许经营的范围和期限；
　　（三）产品或者服务的价格及其测算；
　　（四）基本经济、技术指标；
　　（五）项目所属行业的规范、标准和要求；
　　（六）新建项目的选址和其他规划条件；
　　（七）特许经营者应当具备的条件；
　　（八）需要特许经营申请方承诺的条件。
　　第十条　市政公用事业特许经营可以采取下列方式：
　　（一）在一定期限内，政府将项目授予特许经营者投资建设、运营，届满由特许经营者无偿移交政府(BOT)；
　　（二）在一定期限内，政府将城市基础设施移交特许经营者运营，届满由特许经营者无偿交还政府(TOT)；
　　（三）在一定期限内，政府将公共服务委托特许经营者提供；
　　（四）政府根据实际情况确定的其他经营方式。
　　采用（一）、（二）类特许经营方式的，经营期限一般为20年或者25年，最多不得超过30年；采用（三）类特许经营方式的，经营期限一般为1-5年，最多不得超过8年。
　　第十一条　市政公用事业行政主管部门应当采取招标等公平竞争的方式选择特许经营者。
　　依照前款方式不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者。
　　第十二条 申请特许经营权者应当具备下列条件：
　　（一）依法注册的企业法人；
　　（二）有相应的注册资本金和设施、设备；
　　（三）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；
　　（四）有相应的从业经历和良好的业绩；
　　（五）有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；
　　（六）有切实可行的经营方案；
　　（七）法律、法规、规章规定的其他条件。
　　第十三条　采取招标方式选择特许经营者，应当按照下列程序进行：
　　（一）市政公用事业行政主管部门向社会公开发布实行特许经营项目的招标条件、办法、程序和规定，受理招标；
　　（二）市政公用事业行政主管部门依据招标条件对投标人资格、投标方案进行预审，推荐出符合条件的投标候选人；
　　（三）组织评审委员会依法进行评审，并通过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；
　　（四）中标结果和中标的投标方案在新闻媒体公示，接受社会监督，公示时间不少于20天；
　　（五）公示期满，对中标者没有异议的，经市政府批准，由市政公用事业行政主管部门代表市政府与中标者签订《特许经营协议》。
　　第十四条 《特许经营协议》应当包括下列主要内容：
　　（一）特许经营内容、区域、范围及有效期限；
　　（二）产品和服务标准；
　　（三）价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；
　　（四）设施、设备等资产的权属与处置；
　　（五）设施维护、更新改造及新建项目的规定和要求；
　　（六）安全管理；
　　（七）环境保护管理；
　　（八）履约担保；
　　（九）特许经营权的终止和变更；
　　（十）违约责任；
　　（十一）争议解决方式；
　　（十二）双方认为应该约定的其他事项。
　　第十五条　特许经营期间，若《特许经营协议》的内容确需变更的，市政公用事业行政主管部门与特许经营者应当在共同协商的基础上签订补充协议，报市政府批准后生效。
　　第十六条　特许经营者确需变更名称、地址、法定代表人的，应当提前告知市政公用事业行政主管部门，并经其同意。
　　第十七条　特许经营期间，发生不可抗力事件，致使无法正常经营时，经特许经营者申请并由市政公用事业行政主管部门组织专家考察认定后，市政府可以批准提前终止《特许经营协议》。
　　特许经营者因不可抗力以外的其他原因要求提前终止《特许经营协议》的，应当提前6个月提出申请，市政公用事业行政主管部门应当自收到申请的3个月内作出书面答复。市政公用事业行政主管部门可以组织专家对企业运行经营情况、设备、管理等进行评估，在满足交接条件后，经市政府批准，可以终止《特许经营协议》；未经市政府批准的，承担违约责任。
　　第十八条　特许经营期限届满，市政公用事业行政主管部门应当按照本办法第十一条、第十三条的规定重新选择特许经营者。在同等条件下，原特许经营者依法享有优先权。重新选择特许经营者的工作应当于特许经营期限届满6个月前完成。
　　第十九条　市政公用事业行政主管部门在特许经营期限届满前6个月内，应当组织专家对项目运行情况进行评估。运行的设备设施状况应当符合《特许经营协议》的要求。特许经营者对应当更新和维修的设备设施，应当立即更新和维修，不予更新和维修的，承担违约责任。

　　　　　　　　　　　　　　　第三章 特许经营者的权利和义务

　　第二十条　特许经营者享有下列权利：
　　(一)依法自主经营；
　　(二)依法获取收益；
　　(三)请求政府及有关行政主管部门制止和排除侵害特许经营权的行为；
　　(四)建议对发展规划和价格等进行调整；
　　(五)享受有关的优惠政策和补偿；
　　(六)拒绝和抵制违反法律、法规、规章规定的收费、集资、摊派行为；
　　(七)法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他权利。
　　第二十一条　特许经营者新建、更新、改造、维护市政公用设施，应当遵守下列规定：
　　(一)符合城市规划和专业规划；
　　(二)制定相应的实施方案；
　　(三)符合有关技术标准和规范；
　　(四)因紧急情况需要抢修时，应当先抢修，并报告相关行政主管部门；
　　(五)新建、更新、改造完成后，按照国家规定验收合格，方可投入使用；
　　(六)法律、法规、规章的其他有关规定。
　　前款第（二）项规定的实施方案，应当征求社会公众的意见，并经市政公用事业行政主管部门批准后方可实施。
　　第二十二条 有下列情形之一的，市政府应当依法给予特许经营者补偿：
　　（一）因公共利益和公共安全需要，依法征用市政公用设施的；
　　（二）特许经营者承担政府公益性指令任务造成经济损失的。
　　第二十三条 特许经营者在经营中应当履行下列义务：
　　（一）科学合理地制定企业年度生产、供应计划；
　　（二）按照国家安全生产法规和行业安全生产标准规范，组织企业安全生产；
　　（三）按照《特许经营协议》，根据价格行政主管部门依法确定的价格，提供数量充足和质量合格的市政公用事业产品、服务，并向社会公示产品、服务的质量和数量标准；
　　（四）接受市政公用事业行政主管部门及其他有关行政主管部门对产品、服务的数量、质量、价格以及安全状况等的监督检查；
　　（五）按规定的时间将中长期发展规划、年度经营计划、年度报告、董事会决议等报市政公用事业行政主管部门备案；
　　（六）按照城市规划和《特许经营协议》的约定，建设、更新、改造和维护相关市政公用设施；
　　（七）特许经营者提供的产品和服务达不到规定标准或者协议约定标准的，应当按照有关规定减收或者免收相关费用，并承担相应的违约责任；
　　（八）接受社会公众的监督和投诉，及时纠正服务中的有关问题；
　　（九）特许经营权被收回或者终止时，应当在规定的时间内，向市政公用事业行政主管部门或者其指定的单位完整移交市政公用设施、设备、图纸和养护、维修、更新改造记录以及用户档案等资料；在完成接管前，保证供应和服务的连续性，并对交接期间的安全、服务和人员安置承担全部责任；
　　（十）法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他义务。
　　第二十四条　特许经营者不得有下列行为：
　　（一）擅自转让、出租特许经营权或者以承包经营、挂靠等方式变相转让特许经营权；
　　（二）超出《特许经营协议》约定的经营范围；
　　（三）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押；
　　（四）擅自调整市政公共产品、公共服务价格或者收费标准；
　　（五）延误提供产品、服务的时间；
　　（六）擅自停业、歇业；
　　（七）不按照有关标准、规范从事特许经营活动；
　　（八）不履行普遍服务义务或者不履行养护、维修和更新义务，危及公共利益或者公共安全；
　　（九）法律、法规、规章禁止的其他行为。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第四章 监督管理

　　第二十五条　特许经营期间，市政公用事业行政主管部门应当履行下列职责：
　　（一）组织有关行政主管部门制定产品、服务质量的评价标准；
　　（二）协助相关行政主管部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见；
　　（三）监督特许经营者履行法定义务和《特许经营协议》约定的义务；
　　（四）对特许经营者的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；
　　（五）受理公众对特许经营者的投诉；
　　（六）向市政府提交年度特许经营监督检查报告；
　　（七）制定应急预案，并在出现危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，采取强制措施或者临时接管特许经营项目；
　　（八）法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他责任。
　　第二十六条　价格行政主管部门应当依据价格管理权限，加强对市政公共产品、公共服务价格的管理和监督检查。依法按照规定的程序确定或者调整市政公用事业产品和服务的价格，查处价格违法行为。
　　第二十七条　设立市政公用事业公众监督委员会，代表公众对特许经营活动进行监督。公众监督委员会成员中非政府部门的专家和公众代表不得少于三分之二。
　　公众监督委员会应当定期召开会议，对市政公用事业特许经营中关系公共利益的事项提出意见和建议。
　　市政府及有关行政主管部门应当充分听取公众监督委员会的意见和建议，及时解决公众监督委员会提出的问题。
　　第二十八条 在特许经营项目运营过程中，市政公用事业行政主管部门应当定期组织专家对特许经营者的经营情况进行中期评估。
　　第二十九条 特许经营者在特许经营期间有下列情形之一的，市政公用事业行政主管部门应当报经市政府同意，依法终止《特许经营协议》，撤销其特许经营权：
　　（一）擅自转让、出租特许经营权的；
　　（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；
　　（三）因管理不善发生重大质量、生产安全事故的；
　　（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；
　　（五）法律、法规、规章禁止的其他行为。
　　因前款规定终止协议的，市政公用事业主管部门不承担违约责任；造成损失的，由特许经营者承担赔偿责任。
　　撤销特许经营权的决定由市政公用事业行政主管部门书面通知特许经营者。特许经营者可以依法提出书面申辩或者要求举行听证。
　　第三十条 特许经营权被撤销或者因不可抗力《特许经营协议》被提前终止的，在新的特许经营者接管前，市政公用事业行政主管部门应当启动应急预案，临时接管特许经营项目或者采取其他有效措施，保证市政公用事业产品和服务的正常提供，并于临时接管之日起3个月内，按照本办法的规定确定新的特许经营者。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第五章　法律责任

　　第三十一条　对以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的企业，市政公用事业行政主管部门应当撤销其特许经营权，并向上级建设行政主管部门报告。被取消特许经营权的企业在三年内不得参与市政公用事业特许经营竞标。
　　第三十二条　市政公用事业行政主管部门或者特许经营者违反《特许经营协议》的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　第三十三条　市政公用事业行政主管部门及其工作人员有下列情形之一的，由市政府或者监察机关责令改正，对负主要责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的；
　　（二）对不符合法定条件的竞标者授予特许经营权的；
　　（三）滥用职权、循私舞弊的。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第六章　附　　则

　　第三十四条 本办法第三条规定范围内的现有市政公用事业项目依法实施特许经营的，经市政公用事业行政主管部门按照本办法的规定审查合格，并报市人民政府批准后，可以直接授予原经营者特许经营权，由市政公用事业行政主管部门与经营者签订特许经营协议。经审查不合格的，应当限期整改，整改合格后授予特许经营权；拒不整改或者整改不合格的可由市政公用事业行政主管部门依法采取临时接管等有效措施，保证该市政公用事业项目提供的产品和服务达到规定标准。
　　前款规定的市政公用事业项目未直接授予特许经营权需要改制的，按照本办法第十一条、第十三条的规定重新确定特许经营者后，由市政公用事业行政主管部门与特许经营者签订特许经营协议。
　　按照前两款规定取得特许经营权的经营者应当遵守本办法的相关规定。
　　第三十五条　本办法自发布之日起施行。本办法有效期为五年。