湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议

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【引言】
随着世界各国市场经济的逐步建立，为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心，保障债权人的合法权益，加快商品的流转速度，代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此，代位权制度实现还是要通过程序上来实现，但是我国历来就要“重实体，轻程序”的司法传统，因此，关于代位权诉讼规定实体法中，而代位申请执行规定在程序法中，代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较，侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

一、代位权的概述

代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下：

第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：

（1）债务人陷于履行迟延

我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释，“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义，债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知，我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

（2）债务人怠于行使权利

我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中，我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”，又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为，以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，此种方式具有一种客观明确的标准，[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定：“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

（3）有保全的必要

我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要，指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权的实现，则不得行使债权人之代位权，只能诉请法院予以强制执行。

（4）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼，就要同时具备两个条件：一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

（5）债务人对次债务人的债权不具有专属性

我国《合同法解释（一）》第十二条明确规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释（一）》第十二条可以看出，以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使，即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式，径行方式即为我们经常所说的代位申请执行，其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则，而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制，从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人，这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

代位权诉讼与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别具体有以下几点：

（1）性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

（2）代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

（3）适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为：①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：①案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

（4）效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。

三、代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式，因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中，因此，在司法实践当中，难免会发生矛盾，甚至引发冲突。

首先，债权人在实施代位权时，存在有选择上的冲突，到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行，不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利，如果选择代位申请执行，一旦次债务人提出异议，而执行法院根本不对其进行审查，故债权人只能提起代位权诉讼，而一旦进入诉讼阶段，就会导致诉讼时间过长，诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼，而二者又不能同意审理，故就会大大浪费司法资源，增加当事人的诉讼费用，挫败当事人对司法救济的积极性。
海南省中共三亚市委办公室 三亚市人民政府办公室


中共三亚市委办公室 三亚市人民政府办公室
印发《关于加强干部因公出国（境）管理工作的若干规定》的通知

各镇党委和人民政府，各区工委和管委会，市委各部门，市级国家机关各部门，各人民团体：


《关于加强干部因公出国（境）管理工作的若干规定》已经市委、市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。


中共三亚市委办公室
三亚市人民政府办公室
2006年6月22日


关于加强干部因公出国（境）管理工作的若干规定


为进一步加强我市干部因公出国（境）审查工作，完善因公出国（境）审批制度，根据中办发〔1999〕23号、中办发〔2000〕17号、中纪发〔2004〕26号和琼办发〔2000〕56号、琼发〔2001〕26号文件精神及有关规定，结合实际，现就我市干部因公出国（境）管理工作作如下规定。


一、加强领导，建立健全出国（境）人员报（审）批制度


（一）实行因公出国（境）人员审查工作联络制度。负责对出国（境）人员进行政治审查、任务审批、检查监督的有关部门要加强相互间的沟通和联系，定期召开出国（境）人员管理工作联络会议，交流信息，通报情况，共同把出国（境）人员审批和管理工作做好。
（二）建立完善的任务报批和政治审查制度。因公出国（境）任务的受理、审核部门为市外事侨务办公室。因公出国（境）人员的政治审查手续由市委组织部和市人事劳动保障局按干部管理权限分别受理。各部门要严格岗位责任制，切实做到分级负责，层层把关，实行谁签字谁负责制度，对违反规定审（报）批而造成不良影响的，视情节轻重，追究主要责任者的责任。坚决杜绝持因私护照出国（境）执行公务活动和无申报私自出国的现象发生。


二、领导干部公务出访的主要途径
（一）三亚市组团出访。根据我市的实际情况及工作需要安排市级领导率团出访。
（二）参加省级单位的团组出访。由省级领导率团，要求我市相关的市级领导随团出访。
（三）参加国家各部、委、办、局和省直部门团组出访。由国家各部、委、办、局或省直部门组团出国（境）培训或考察，要求我市分管相关业务的市级领导或市直部门领导随团出访。


三、市级领导出访经费来源


（一）市级领导和随团的外侨办工作人员出国（境）费用由地方财政负担。
（二）出访费用要严格按照《财政部外交部〈临时出国人员费用开支标准和管理办法〉》（财行〔2001〕73号）规定进行预算和控制，不得接受国（境）内、外企业或个人的资助。


四、因公出国（境）任务审批原则


（一）市级领导干部出访应严格按照年度出访计划执行，年度无出访计划的，一般不安排出访。原则上，市委、市政府主要领导根据工作需要每年可出访一次，市人大、政协领导每两年可适当安排出访一次。
（二）拟参加团组出国（境）的领导干部，按干部管理权限，经书面请示主管领导（副处级以下由市政府主管领导审批，正处级、二级局正职以及各区镇党政一把手必须经由市委书记审批）批准后，方可申办政审批件和任务批件。
（三）因公出国（境）目的要明确，内容要充实，出访人员的工作性质要与出访任务相符合。组团出访的人员要少而精（党政人员一般不超过6人），严格按照批准的方案执行，不得无故绕道或延长在外停留时间（规定在境外停留时间一般为10天左右），不得私自增加出访国家和地区（除办理申根签证国家外，原则上出访国别为两个国家，可经停一个国家）。
（四）党政干部特别是领导干部出访，要与其公职身份相称，同一市、同一部门的同级领导，原则上不得同团出访或同时分别率团出访同一国家或地区。
（五）对立法、财税、金融和其他宜由特殊行业统筹安排的考察和交流，以及公安、司法、民族、宗教等敏感领域的出国考察和交流，市各部门、各单位原则上不得单独组团，如确有需要，须报中央主管部门审批。
（六）原则上不准参加跨地区、跨部门团组出国（境），确因工作需要组织跨地区、跨部门的团组出国（境），须按照外交部外管函〔2000〕426号文件有关规定办理。对不符合规定的参团人员，市外事部门不得为其办理出国手续。
（七）离退休人员一般不再派遣出国执行公务，如受聘继续工作或因其他特殊原因，确需出国执行公务的，经征得原所在单位同意后，由派遣单位办理出国手续。
（八）每年年底，市直各单位向市外事侨务办公室申报下一年度的出国（境）计划，由市外事侨务办公室将各单位的申报材料归类建档并根据实际情况向市有关领导汇报、报批后方受理出访申报。不在计划内的出访活动，除中央、省直职能部门直接下达的任务批件外，处级以上干部不得在本年度出访。
（九）市党政机关在职工作人员原则上不得参加国家和省的各种行业协会、研究会、学会、交流中心、服务中心等民间团体单独组织的团组出访执行公务活动。对参加国家和省级总商会、贸促会、旅游协会、人民对外友好协会、国际人才交流协会等半官方机构的团组出访执行公务活动，可根据实际出访任务予以审批。


五、政治审查原则


（一）派驻国（境）外机构工作人员的政治审查
1、处级以上（含处级）党政领导干部一般不得在国（境）外中资机构（企业）兼职。因特殊情况，需要在驻国（境）外中资机构（企业）工作的，按照干部管理权限，由市委组织部审核后报省委组织部审批。
2、科级以下（含科级）干部按干部管理权限，由派出单位、投资主体或用人单位提出人选并负责初审后报主管单位按有关规定审批，其出国（境）人员的政审分别由市委组织部和市人事劳动保障局审批。
（二）因公临时出国（境）人员的政治审查
1、党政机关、群众团体以及企事业单位的一般干部、职工因公临时出国（境），凭境外邀请函和《三亚市因公出国（境）任务审批程序表》中的市领导批示，由所在单位组织人事部门负责填写《因公出国及赴港澳人员审查表》并提出审查意见后，由市人事劳动保障局办理政审手续。
2、科级、副处级（不含二级局的正职）领导干部因公出国（境），凭境外邀请函和《三亚市因公出国（境）任务审批程序表》中的市领导批示，由所在单位组织、人事部门填写《因公出国及赴港澳人员审查表》并提出审查意见，由市委组织部办理政审手续。
3、正处级、二级局的正职以及各镇党政正职领导干部因公临时出国（境），凭境外邀请函和《三亚市因公出国（境）任务审批程序表》中市委主要领导的批示，由市委组织部为正处级干部办理备案手续，或为二级局的正职干部办理政审手续。
4、副厅以上领导干部因公出国（境），由市委组织部根据市委书记的批示，给省委组织部出具市委的备案请示文件。
5、组织关系不在我市的人员需要参加三亚市组团临时因公出国（境），档案在省内的，由其有政审权的组织、人事部门出具政审批件；档案不在省内的，由其档案所在地有政审权的组织、人事部门出具委托政审函，到我市组织或人事部门办理政审手续。


六、严格执行报告制度


（一）凡是出现严重违反外事纪律、出走、叛逃等情况，由于弄虚作假、越权审批等问题而造成有目的性出走的，由派出单位和政审批准部门承担责任，并如实写出情况报告，及时送市委组织部、市纪委（监察局），同时抄报国家安全部门及护照颁发机关。
（二）处级以上干部不得在国（境）外办理退休或辞职手续，不得以任何理由私自办理外国居留证（绿卡）、港澳永久性居民身份证。已办理的，本人要主动向干部管理部门和单位党组织报告，交回有关证件，并按有关规定处理。
（三）处级以上领导干部的配偶出国（境）定居或办理了外国长期居留证、港澳永久性居民身份证的，领导干部本人要向干部管理部门报告。
（四）市级领导干部率领的团组，出访后一个月之内，必须提交出访成果报告。


七、严格护照管理


（一）因公出国（境）人员必须严格按照琼外字〔1999〕75号和琼组通〔1999〕145号文件要求，在回国后15天内（持有美国多次入境签证的护照7天内），将所持本人护照或通行证交回市外事部门，由市外事部门上交发照（证）机关处理。
（二）护照保管部门每年要对该项工作进行一次检查。如发现有违反规定的，要通报批评，并按有关规定给予相应的处罚。


八、本规定自发布之日起执行，以往有关规定与本规定不一致的，以本规定为准。