实行“分税制”财政体制后有关预算管理问题的暂行规定

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最高院对对赌条款效力确认性的新启示
------ 以海富投资和甘肃世恒纠纷案为视角

　　　　　　　　　　　　　作者：库欢 华中师范大学法学院法学硕士

（1）案情回顾
2007年11月前，苏州海富决定投资甘肃世恒（当时名为“甘肃众星锌业有限公司”），并与甘肃世恒、香港迪亚有限公司（甘肃世恒为其全资子公司，下称香港迪亚）及陆波（甘肃世恒法定代表人兼总经理，同时也是香港迪亚的总经理）签订了《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（下称增资协议），主要条款包括：
1、苏州海富现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%；
2、各方按增资协议内容签订合营合同及章程，增资协议未约定的，按章程及合同办理；
3、协议第七条第（二）项（下称讼争条款）约定，甘肃世恒2008年的净利润必须不低于3000万元人民币，若未达到，甘肃世恒须向苏州海富补偿，甘肃世恒未能补偿的，由香港迪亚履行,补偿款以投资款金额为基数，按实际净利润与3000万元之间的差额计算；
4、协议第七条第（四）项约定，若甘肃世恒未能在2010年10月20日前完成上市，苏州海富有权要求香港迪亚按10%的年化收益率回购苏州海富所持甘肃世恒的全部股权。
2007年11月1日，苏州海富与香港迪亚签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（下称合营合同）。
之后，苏州海富于2007年11月2日依约向甘肃世恒缴存了出资款2000万元人民币，其中114万余元认缴新增注册资本，1885万余元计入资本公积金。2008年2月29日，甘肃省商务厅批准了增资协议、合营合同和公司章程。随后，甘肃世恒办理了相应的工商变更登记。
据法院查明，工商年检报告登记记载，甘肃世恒2008年度净利润为26858.13元。
2009年12月,苏州海富向兰州中院起诉，要求甘肃世恒、香港迪亚、陆波向其支付补偿款1998万余元。
诉请被驳回后，苏州海富向甘肃高院提起上诉。甘肃高院于2011年9月29日作出终审判决，认定苏州海富在讼争条款中的约定是“名为联营，实为借贷”，撤销兰州中院的一审判决主文，判令甘肃世恒和香港迪亚向苏州海富返还1885万余元及利息。2012年11月份最高院提审并判决，撤销甘肃高院的二审判决，并判决迪亚公司向海富投资支付协议补偿款1998.2095万元。
（2）一审、二审以及再审法院判决分析
从兰州中院判决书中可以看出，中院否定了对赌条款的效力。认定增资协议讼争条款的约定违反了《中外合资经营企业法》第八条以及《公司法》第二十条第一款的规定，由于双方对于利润的约定违反了法律规定应属无效；同时讼争条款与合营合同约定不一致，应以合营合同为准；由此，认定苏州海富要求三被告承担补偿责任的诉请没有依据。另外，兰州中院将增资协议认定为《中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款规定的“合资经营协议”的思路，恐怕也有失偏颇。这一点，在甘肃高院的终审判决中已得到了纠正。
甘肃高院二审审理同样否定了对赌条款的效力。对于讼争条款性质的认定上，甘肃高院虽然否定了关于苏州海富无论盈亏均按固定数额分配利润的观点，认为当事人就世恒公司2008年净利润不低于人民币3000万元的约定仅是对目标公司盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；而且约定利润如果实现，世恒公司及所有股东均能最得各自收益，也无损于债权人的利益。因此，此约定不违反法律规定。但同时又认定苏州海富不承担经营风险而收取固定收益，违反了投资领域风险共担的原则，成为明为联营，实为借贷，应认定无效。即便确为“明为联营，实为借贷”，甘肃高院适用最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项后，又补上个《合同法》第五十二条第（五）项，却又无法说清讼争条款到底违反了哪部法律或行政法规的强制性规定而应判定无效，这样的审判思路也有牵强之处。上述条款的无效，使海富公司投入的人民币2000万元中，除已计入注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元的性质应属名为投资，实为借贷。由世恒公司、迪亚公司对无效约定的法律后果承担主要过错责任，共同返还海富投资本金1885.2283万元及占用期间利息。
最高院对本起对投资赌案做出判决，判决认为：1、《增资协议书》中关于如果完不成目标利润，世恒公司则向海富投资补偿的约定中，目标利润脱离了世恒公司的实际经营业绩，损害了世恒公司及公司债权人利益，因而无效。2、二审法院认定海富投资1885.2283万元的投资名为联营实为借贷，没有法律依据，应予以纠正。3、迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害世恒公司及公司债权人的利益，不违反法律法规禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。综上理由，最高院撤销甘肃高院的二审判决，并判决迪亚公司向海富投资支付协议补偿款1998.2095万元。　最高院的判决显示，“海富投资与甘肃世恒之间的赔偿约定，使得海富投资的投资可以获取相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了世恒公司利益和公司债权人利益，这部分条款是无效的。但海富投资与香港迪亚的赔偿约定，并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。”。最高院的判决，实际上是否认了投资方与被投资公司之间损害公司及公司债权人利益的对赌条款的法律效力，但认可了投资方与被投资公司股东之间对赌条款的合法有效性。

相关法律法规：
1、《中外合资经营企业法》第八条：合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。
2、《公司法》第二十条第一款：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
3、《中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款：合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。
4、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项：（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
5、兰州中院、甘肃高院、最高院判决书。

北京市人大常委会


北京市道路运输管理条例
北京市人大常委会


（1997年7月18日北京市第十届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过 1997年7月18日北京市人民代表大会常务委员会公告第84号公布 1997年12月1日起施行）

第一章 总 则
第一条 为了加强本市道路运输管理，维护运输市场秩序，保障运输经营者、旅客和货主以及其他当事人的合法权益，促进本市道路运输事业的发展，制定本条例。
第二条 本条例所称道路运输是指营业性道路货物运输、长途旅客运输、汽车维修、搬运装卸、运输服务以及非营业性危险货物运输的活动。
第三条 凡在本市行政区域内从事道路运输的单位或者个人，均应当遵守本条例。
第四条 市交通局是本市道路运输管理工作的主管机关，市交通局所属的市区管理处和郊区县交通局，负责本行政区域内的道路运输管理工作。
公安、工商行政管理、技术监督、劳动、税务、财政、物价、规划等管理机关，按照各自的职责，依法对道路运输进行管理。
第五条 本市道路运输应当遵循统一管理、协调发展、公平竞争和安全、及时、经济、方便的原则。
第六条 根据本市道路运输事业的发展和运输市场的需要，本市逐步推行道路运输招标投标制度，促进运输资源合理配置。
第七条 本市鼓励和支持道路运输的科学技术研究，积极推广新型运输方式、技术和设备的使用，提高道路运输科学技术水平。

第二章 道路运输管理一般规定
第八条 道路运输实行经营许可证制度。
从事营业性道路运输的单位或者个人，应当具备规定的条件，经道路运输管理部门审核同意，领取经营许可证件，向工商行政管理部门申请领取营业执照，到税务部门办理税务登记后，方可从事营业性道路运输。
第九条 下列道路运输经营事项由市交通局审批：
（一）特种、专项货物运输；
（二）涉外货物运输；
（三）运输服务；
（四）长途旅客运输；
（五）一类汽车维修和有特殊技术要求的汽车维修；
（六）外省市道路运输经营者申请在本市从事道路运输。
除前款规定以外的道路运输经营事项由市区管理处和郊区县交通局审批。
第十条 道路运输经营者应当将其拥有的运输车辆向道路运输管理部门申请注册登记，领取车辆运输证件。
第十一条 按照规定应当进行检测的道路运输车辆和经过大修、二级维护的车辆应当进行车辆综合性能检测或者专项性能检测。未经检测或者检测不合格的，不得用于道路运输。
车辆综合性能检测站的设置，须经市交通局审核批准。
第十二条 单位或者个人购置、更新营业性运输车辆，应当在购置、更新前向道路运输管理部门提出申请，经批准后方可购置、更新。
第十三条 道路运输专业人员，应当按照规定接受道路运输管理部门的培训考核，经考试合格并取得市交通局核发的合格证后，方可上岗。
第十四条 道路运输管理部门对道路运输经营者和从事非营业性危险货物运输的单位或者个人，实行年度审验制度。
第十五条 道路运输经营者应当遵守下列规定： （一）遵守国家和本市的法律、法规和有关规定， 接受道路运输管理部门和有关管理机关的监督检查；
（二）在批准的经营范围内按照核定的技术级别从事经营活动；
（三）制定并实行服务标准、服务规程、收费管理、安全行车和车辆检修等规章制度；
（四）严格执行国家和本市规定的价格标准，不得多收费、乱收费；
（五）使用由税务机关监制的道路运输专用票据，不得伪造、涂改、倒卖和转借专用票据或者使用其他收费凭证；
（六）对从业人员加强法制教育、职业道德教育和专业培训；
（七）对服务对象提出的服务质量问题应当及时调查处理；
（八）按照规定向道路运输管理部门报送统计报表。
第十六条 道路运输经营者应当按照物价部门规定的标准和期限向道路运输管理部门交纳管理费。不按照规定交纳的，应当补交并按照规定交纳滞纳金。
第十七条 道路运输执法人员有权进入相关单位、作业现场和客货运输集散地，查阅道路运输经营者的经营资料和各种票据，对涉及经营者经营秘密的内容或者资料，应当予以保密。道路运输管理部门的执法人员在执行公务时，应当着装持证上岗。
市交通局设置的公路征费稽查站对过往车辆的道路运输活动进行监督检查。
第十八条 对未取得对道路运输经营许可证件和车辆运输证件而从事道路运输经营活动的单位和个人，道路运输管理部门可以暂扣其运输车辆和机具设备。
第十九条 旅客、货主以及其他有关当事人对道路运输经营者和从业人员侵犯其合法权益的行为，有权向道路运输管理部门投诉。道路运输管理部门接到投诉后，应当及时调查处理，并应当将处理结果告知投诉人。
第二十条 对在道路运输过程中发生的服务质量、费用等纠纷，双方当事人可以申请道路运输管理部门调解处理或者作出技术分析和鉴定。

第三章 货物运输
第二十一条 道路货物运输是指用汽车或者其它运输工具在道路上运送货物的活动。
道路货物运输分为普通货物、零担货物、大型物件、集装箱、冷藏保温、危险货物、商品汽车、搬家等运输方式。
第二十二条 市交通局应当加强对本市货物运输资源的管理，对大宗货物的运输，应当进行合理组织，优化资源配置。
第二十三条 设立货物运输交易场所、枢纽站、营业站等，应当符合本市货物运输行业规划的要求，并经市交通局和规划部门审核同意。
第二十四条 货物运输经营者应当遵守下列规定：
（一）按照货物运输规则和作业规程受理和承运货物；
（二）特种、专项货物运输符合规定的条件和要求；
（三）零担货物运输应当按照批准的班期，定线、定点运输，并在车辆上装置线路牌；
（四）大型物件、集装箱、商品汽车的运输，应当取得市交通局核发的准运证件；
（五）大型物件、危险货物运输应当按照公安机关批准的时间、路线、区域行驶；
（六）遵守国家和本市禁运、限运、检疫控制进出境货物的管理规定；
（七）随车携带车辆运输证件等有关单证；
（八） 不得超载运输；
（九）完成区、县以上人民政府确定的、市交通局统一组织调度的抢险、救灾、战备以及重要的物资运输。
第二十五条 在货物运输经营者的责任期间，货物发生灭失或者损坏的，货物运输经营者应当依法承担赔偿责任。

第四章 长途旅客运输
第二十六条 长途旅客运输是指利用客运车辆从事本市与外省市之间、市区与郊区之间、郊区县城镇之间、郊区县城镇与乡村之间的旅客运输。
第二十七条 市交通局应当根据北京城市总体规划和社会需求，会同有关部门制订长途旅客运输场站的设置规划和分期实施计划，并组织实施。
第二十八条 长途旅客运输经营者经批准开业后，经营期不得少于90日。
长途旅客运输经营者停运或者歇业的，应当提前30日向道路运输管理部门提出申请。歇业的，还应当向工商行政管理部门提出申请。经批准停运或者歇业的，应当提前7 日在长途旅客运输沿线各站发布公告后，方可停运或者歇业。
第二十九条 长途旅客运输经营者应当遵守下列规定：
（一）在批准的线路、场站内，按照核准的班次和到、发车时间运营；
（二）营运中应当携带车辆运输证件和票据。外省市道路运输经营者在本市行政区域内营运的，应当携带跨省市车辆运输证件和客车通行证件；
（三）在营运车辆指定位置悬挂线路标志牌，放置标有经营者名称、监督电话等项目的监督卡片，并张贴票价表；
（四）营运里程在400公里以上的，应当配备两名驾驶员；
（五）执行长途客运票价标准，实行统一售票制度；
（六）保持营运车辆性能良好，车容整洁，服务设施齐全，保证旅客乘车舒适和运营安全。
第三十条 禁止长途旅客运输经营者、司售人员的下列行为：
（一）擅自停运或者歇业；
（二）以不正当手段揽客；
（三）无故在途中甩客、更换车辆或者将旅客转由他人运送；
（四）超员载客；
（五）使用载货汽车、农用汽车、拖拉机、摩托车等非客运车辆从事长途旅客运输。
第三十一条 因长途旅客运输经营者的过错造成旅客漏乘、误乘的，长途旅客运输经营者应当及时安排旅客换乘或者双倍退还票款。
长途旅客运输经营者对无票乘车、持无效车票乘车或者超程乘车的旅客，可以双倍收取应收票款。

第五章 汽车维修
第三十二条 市交通局应当加强对汽车维修市场的管理，合理调整行业结构，优先发展特约维修、专门维修和高技术维修。
汽车维修企业按照技术等级分为一、二、三类。
第三十三条 汽车维修经营者应当遵守下列规定：
（一）按照核定的技术级别和经营项目经营。技术条件发生变化的，应当报道路运输管理部门重新核定技术级别；
（二）严格执行汽车维修技术标准、技术规范、质量管理和修竣车辆合格证等制度，使用合格的汽车维修配件，保证维修质量；
（三）汽车维修实行质量保证期制度。在保证期内发生的维修质量问题，应当无偿返修，造成的经济损失，应当依法赔偿；
（四）对汽车进行大修和二级维护的，应当与托修方签订维修合同，使用统一的合同文本，并建立维修档案；
（五）严格按照规定收取修理费。工时费、材料费等应当分项计算，并将工时、材料明细清单交付托修方。
第三十四条 禁止汽车维修经营者的下列行为：
（一）利用汽车配件拼装汽车；
（二）承修报废汽车；
（三）使用假冒伪劣的汽车配件维修汽车；
（四）以不正当手段招揽汽车维修业务。
第三十五条 对在交通事故中损坏的车辆，托修方必须凭公安交通管理部门的证明到市交通局认定的维修企业维修，非认定的汽车维修企业不得承修。
第三十六条 汽车维修企业承接改变车身颜色、车型或者更换车架、车身、驾驶室、发动机，以及改变车辆原设计性能、用途、结构的维修业务，必须查验托修方是否有公安交通管理部门出具的证明。没有公安交通管理部门的证明的，维修企业不得承修。
第三十七条 汽车数量达到一定规模并具备相应技术条件的单位，经市交通局批准，可以对本单位的汽车进行大修或者二级维护，并应当遵守有关汽车维修的管理规定。
第三十八条 任何单位或者个人不得强行或者变相指定汽车维修企业维修汽车。

第六章 搬运装卸和运输服务
第三十九条 搬运装卸是指为道路货物运输车辆装卸货物及其相关作业的经营活动。
运输服务是指为道路运输提供客票代售、货运代理、道路运输信息服务、仓储理货等各项经营活动。
第四十条 搬运装卸经营者应当按照搬运装卸操作规程进行作业。从事危险货物、大型物件等特种、专项货物搬运装卸作业的，应当使用专用搬运装卸工具和防护设备。
第四十一条 运输服务经营者应当遵守下列规定：
（一）货运代理经营者应当根据委托人的要求，提供代办运输手续、代提、代发、代运货物、代办结算等服务项目；
（二）货运代理经营者，应当将受理的业务交给具有合法资格的货物运输经营者承运；
发生运输质量事故需要赔偿的，货运代理经营者应当先行赔偿，然后向责任方追偿；
（三）运输信息服务经营者应当向服务对象提供及时、准确的货物运输信息。因运输信息误差致使服务对象车辆空驶、延迟运输而造成的经济损失，运输信息服务经营者应当依法赔偿；
（四）仓储理货经营者应当按照货物的性质、保管条件和有效期限，对货物分类存放，妥善保管；
（五）货物配载经营者应当在市交通局核定的线路内经营，合理组织货源，按照用户要求配装货物。

第七章 法律责任
第四十二条 违反本条例的规定，单位或者个人未按照规定的程序申请领取道路运输经营许可证件或者车辆运输证件而从事道路运输经营活动的，由道路运输管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处以3000元至3万元的罚款。
单位或者个人未经批准擅自购置、更新营运车辆或者外省市道路运输经营者未经批准在本市行政区域内从事道路运输经营的，依照前款规定处罚。
第四十三条 道路运输经营者违反本条例规定，有下列行为之一的，由道路运输管理部门给予警告、没收违法所得、处以1000元至1万元罚款的处罚；情节严重的， 可以暂扣或者吊销道路运输经营许可证件或者车辆运输证件：
（一）超越技术级别从事经营活动；
（二）未将其拥有的运输车辆注册登记的；
（三）运输车辆未按照规定进行综合性能检测或者检测不合格而从事道路运输的；
（四）未按照规定使用或者伪造、涂改、倒卖、转借道路运输专用票据的；
（五）违反年度资格审验制度规定的。
第四十四条 道路运输经营者违反本条例规定，有下列行为之一的，由道路运输管理部门视情节轻重，给予警告，处以50元至200元罚款的处罚：
（一）道路运输的专业人员未取得市交通局核发的合格证擅自上岗作业的
（二）对服务对象提出的服务质量问题置之不理或者不及时处理的；
（三）未按照规定报送统计报表的。
第四十五条 道路运输经营者违反物价管理规定，多收费、乱收费的，由物价管理部门依法处理。情节严重的，由道路运输管理部门给予暂扣或者吊销道路运输经营许可证件或者车辆运输证件的处罚。
第四十六条 货物运输经营者违反本条例规定，有下列行为之一的，由道路运输管理部门没收违法所得、处以500 元至5000元罚款；情节严重的，处以5000元至2万元罚款， 并可以暂扣或者吊销道路运输经营许可证件或者车辆运输证件：
（一）未按照规定的条件或者要求从事特种、专项货物运输的；
（二）零担货物运输未按照规定的班期、线路、站点运输或者未在车辆上装置线路牌的；
（三）未取得市交通局核发的准运证件从事大型物件、集装箱、商品汽车运输的；
（四）运输车辆未按照规定携带车辆运输证件等单证的；
（五）拒绝完成市人民政府确定的、市交通局统一组织调度的抢险、救灾、战备以及重要物资运输的。
第四十七条 长途旅客运输经营者违反本条例规定，有下列行为之一的，由道路运输管理部门给予警告、没收违法所得、处以100元至1000元罚款；对有本条规定的第（一）、（四）、（六）、（七）、（八）、（九）项行为之一，情节严重的，处1000元至5000元的罚款，并可以暂扣?
蛘叩跸缆吩耸渚砜芍ぜ蛘叱盗驹耸渲ぜ?
（一）未按照批准的线路、场站、班次、发车时间运输旅客的；
（二）营运中未按照规定携带车辆运输证件的；
（三）营运车辆未在指定位置悬挂线路标志牌、放置监督卡片或者张贴票价表的；
（四）各项服务规章制度不健全，屡次发生营运质量事故或者司售人员服务态度恶劣，屡次受到旅客投诉的；
（五）未按照规定实行统一售票制度的；
（六）擅自停运的；
（七）无故在营运途中甩客、更换车辆或者将旅客转由他人运送的；
（八）超员载客的；
（九）使用非客运车辆从事长途旅客运输的。
第四十八条 汽车维修经营者违反本条例规定，有下列行为之一的，由道路运输管理部门给予警告，没收违法所得，处以500元至5000元的罚款；对有本条规定的第（三）、（四）、（五）、（七）项行为之一，情节严重的，处以5000元至2 万元的罚款，并可以暂扣或者吊销道路运输?
砜芍ぜ?
（一）未按照汽车维修技术标准、技术规范维修汽车，维修质量低劣的；
（二）对修竣车辆未执行合格证制度的；
（三）利用汽车配件拼装汽车的；
（四）承修报废汽车的；
（五）使用假冒伪劣汽车配件维修汽车的；
（六）非认定汽车维修企业承修交通事故损坏车辆的；
（七）没有公安交通管理部门的证明，擅自承接改变车身颜色、车型或者更换车架、车身、驾驶室、发动机，以及改变车辆原设计性能、用途、结构的维修业务的。
第四十九条 搬运装卸和运输服务经营者违反本条例规定，有下列行为之一的，由道路运输管理部门视情节轻重，给予警告，1000元至1万元罚款的处罚；情节严重的， 可以暂扣或者吊销道路运输经营许可证件：
（一）未按照操作规程作业，搬运装卸质量低劣或者发生质量事故的；
（二）未使用专用搬运装卸工具和防护设备，从事特种、专项货物搬运装卸作业的；
（三）将受理的业务交给不具有合法资格的货物运输单位或者个人承运的；
（四）未在批准的线路内进行货物配载经营的。
第五十条 违反本条例规定发生重大事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十一条 道路运输管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的，由道路运输管理部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第五十二条 本条例具体应用中的问题，由市交通局负责解释。
第五十三条 本条例自1997年12月1 日起施行，1992年11月19日市人民政府发布的《北京市汽车维修行业管理办法》和1994年12月30日市人民政府发布的《北京市道路长途旅客运输管理规定》、《北京市道路货物运输管理规定》同时废止。



1997年7月18日