中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府海运协定

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中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 公安部等


中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 公安部 国家工商总局关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知

银发〔2009〕142号


　　中国人民银行上海总部，各分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行、副省级城市中心支行；各银监局；各省、自治区、直辖市公安厅、局，工商局；新疆生产建设兵团公安局；各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行，中国邮政储蓄银行，中国银联股份有限公司：
　　为预防和打击银行卡犯罪，规范银行卡市场秩序，维护持卡人权益和社会公众对银行卡支付的信心，更好地发挥银行卡促进经济增长的作用，现就加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪有关问题通知如下：
　　一、切实规范银行卡发卡行为
　　（一）认真落实银行卡账户实名制。发卡机构应严格遵守《中华人民共和国反洗钱法》、《个人存款账户实名制规定》（国务院令第285号发布）、《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令〔2003〕第5号发布）、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（中国人民银行令〔2007〕第2号发布）、《中国人民银行关于进一步落实个人人民币银行存款账户实名制的通知》（银发〔2008〕191号）等法规制度要求，切实履行客户身份识别义务，确保申请人开户资料真实、完整、合规。要充分利用联网核查公民身份信息系统，验证客户身份信息。未履行责任导致匿名、假名账户开立的，要按反洗钱法予以处罚，造成客户资金损失的，要依法承担责任。联网核查公民身份信息系统运行前开立的银行卡存量账户要逐步进行联网核查，未经核实的，发卡机构要专门标识，采取更严格的风险控制措施。个人代理他人办卡的，发卡机构必须同时核对代理人和被代理人的真实身份。无正当理由不允许个人代理多人办卡。对已在银行大量开户或申卡的持卡人申请办卡，要从严审查，并加强风险防控。
　　（二）控制信用卡发卡风险。发卡机构可通过查询人民银行征信系统、中国银联银行卡风险信息共享系统、资信调查等方式分析申请人的资信状况，合理确定授信额度。对申领首张信用卡的客户，发卡机构要对客户亲访亲签，不得采取全程自助发卡方式。谨慎发展无稳定工作、收入的客户群体，从严授信。发卡机构不得将信用卡发卡营销业务外包，不得擅自对信用卡透支利率、计息方式、免息期计算方式等进行调整。禁止单位代办信用卡，法律法规另有规定的除外。
　　二、加强银行卡交易监测和使用管理
　　（三）保护持卡人信息安全。发卡机构应建立有效的信息安全防护系统，保护持卡人信息安全。要为申请人提供安全可靠的密码设置和修改服务，密码应能通过柜台、电话银行等渠道快速、安全修改。向持卡人提供对账单及其他服务凭证时，应对卡号进行部分屏蔽（办理柜台业务打印的凭证除外）。发放的银行卡卡片应符合《银行卡卡片规范》（JR0052-2009）和《银行卡联网联合技术规范》（JR0055-2009）的要求。发卡机构应积极发行采用PBOC 2.0标准的银行IC卡，提高卡片防伪能力。经持卡人同意，对大额交易，发卡机构可以采取电话、短信等渠道向持卡人确认或进行风险提示等风险管理措施。对于银行卡信息可能发生泄露的，发卡机构应联系持卡人，提示持卡人尽快换卡或修改密码，不能联系到持卡人且情况紧急的，可采取措施临时锁定持卡人账户。
　　（四）完善对交易信息的动态监测。发卡机构要建立和完善银行卡交易监测系统，建立持卡人主体交易信息数据库，实现对持卡人信息的风险防控。对信用卡授信额度及分期付款等业务的信用额度应合并计算，统一各项业务指标和风险指标的统计口径。
　　（五）加强大额、可疑交易信息监测和报送。发卡机构要严格执行反洗钱规定，履行大额、可疑交易报告义务，加强对银行卡资金交易的监测。对同一持卡人大量办卡、频繁开户销户、短期内资金分散汇入集中转出等异常情况，要及时进行反洗钱报送。对有疑似套现、欺诈行为的持卡人，发卡机构可采取临时锁定交易等措施，并及时向公安机关报案。对确认存在套现、欺诈行为的持卡人，发卡机构应采取止付卡片、追索欠款等措施。
　　发卡机构要将相关银行卡风险信息及时报送人民银行征信系统，并积极报送中国银联银行卡风险信息共享系统，充分利用共享机制进行风险防控。
　　（六）严格自助转账业务的处理。未经持卡人主动申请并书面确认，发卡机构不得为持卡人开通电话转账、ATM转账、网上银行转账等自助转账类业务；为持卡人开通自助转账业务时，要向持卡人充分提示开通有关业务的风险，并要对持卡人进行更为严格的真实身份核查，确保实名开户；未履行职责，产生资金风险的，要依法承担责任。持卡人开通电话、ATM转账的，每日每卡转出金额不得超过5万元人民币。持卡人开通网上银行转账的，应采用数字证书、电子签名等安全认证方式，否则单笔转账金额不应超过1千元人民币，每日累计转账金额不得超过5千元人民币。缴纳公共事业费及同一持卡人账户之间转账的除外。
　　三、进一步强化对受理市场的风险控管
　　（七）严把特约商户准入关，落实特约商户实名制。收单机构发展特约商户要建立严格的实名审核和现场调查制度，充分利用联网核查身份信息系统、人民银行征信系统、中国银联银行卡风险信息共享系统等核查方式，核实商户法定代表人或负责人、授权经办人的个人身份，了解商户的经营背景、营业场所、经营范围、财务状况、资信等，必要时，要向公安部门、工商行政管理部门、商户开户行或其他单位进一步核实。特别要关注批发、咨询、中介、公益类等低扣率、零扣率商户的审查。
　　（八）建立健全对特约商户的现场检查和非现场监控制度。收单机构要建立商户交易数据库和监控系统，设置可疑交易监控和分析指标，根据特约商户的经营状况和规律，建立风险控制模型。建立对特约商户的定期现场检查制度，对于新签约商户、出售易变现金商品（如珠宝、电脑等）商户，以及发生过可疑交易、涉嫌欺诈交易或涉嫌协助持卡人套现等有不良记录的高风险商户，要提高现场检查频率。严格对消费撤销、退货、消费调整等高风险业务的交易授权管理。
　　发现有关商户涉嫌违规受理银行卡的行为时，收单机构要及时调查核实，并予以纠正。对有疑似受理伪卡、盗录信息、套现、欺诈行为的，收单机构可暂停其银行卡交易。对确有受理伪卡、盗录信息、欺诈、套现等违法行为的商户，收单机构应立即终止其银行卡交易，并向公安部门报案，将有关情况报告人民银行，将商户和其法定代表人或负责人的相关信息报送人民银行征信系统，并积极向中国银联银行卡风险信息共享系统报送。
　　对于因管理不善，导致所拓展商户和所布放POS机多次发生故意受理伪卡、盗录信息、套现、欺诈等违法犯罪行为的收单机构，人民银行要予以通报并限期整改。
　　（九）完善收单协议和商户档案管理。收单机构应与商户签订书面协议，明确各方的权利、义务和责任。协议应包括：收单服务的终止条件、受理机具的使用要求、账户与交易数据保密条款、交易凭证的管理、各类风险损失情况下经济责任的承担等。要建立完备的商户档案，保存商户准入的证明文件复印件、风险评估报告、商户培训、POS机管理、商户信息变化、对商户的现场检查和非现场监控情况等文件资料。要加强对特约商户的培训和风险教育，至少半年一次对商户收银员和相关人员进行义务培训。
　　（十）严格对收单外包服务机构的管理。收单机构可以委托收单外包服务机构为特约商户提供POS机布放、维修等一项或多项服务。但特约商户的资金清算责任和风险管理责任由收单机构承担。非金融机构作为外包服务机构参与外包服务的，必须具有健全的组织架构、内控制度和业务管理、风险控制措施，有熟悉银行卡相关业务的专业人员担任董事、高级管理职务，必须执行人民银行有关业务、技术标准。
　　收单机构要协调程序开发商加强POS终端程序的保密管理，不得将POS密钥管理、下载、程序灌装工作委托给外包服务机构，不得允许外包服务机构以商户名义入网。对于涉及客户信息和交易信息处理的外包服务机构，收单机构不得允许外包服务机构存储银行卡卡号以外的信息。由于外包服务机构的过失，造成发卡机构和持卡人资金损失的，应由收单机构先行赔付，再根据外包协议进行追偿。
　　（十一）遵守收单市场秩序。收单机构应严格遵守商户类别代码和扣率的有关规定，禁止套用、变造与真实商户类型不相符的商户编码以及多家商户共用一个商户编码和多台终端机具共用一个终端编号。要正确设置并向中国银联注册有关商户信息，在交易处理时向中国银联准确上送，同时确保受理终端能够完整、准确读取并传输卡片验证码。
　　收单机构原则上不得为经营场所地不在收单机构注册地的特约商户提供银行卡收单服务。如确有因财务、资金清算需要为经营场所不在收单机构注册地的特约商户提供收单服务的，应经收单机构总部审核同意，同时将有关收单事项向人民银行报告。严禁收单机构为了自身短期利益而出现争抢优质客户、一柜多机、不计成本降低商户结算手续费等非理性竞争行为。
　　四、改进银行卡受理终端的管理
　　（十二）加强ATM巡检、监控。收单机构布放的ATM终端要符合《银行卡自动柜员机（ATM）终端规范》（JR/T0002-2009）的要求，确保ATM的安全技术防范能力。收单机构要对ATM建立定期巡检制度，及时发现和排除风险隐患。要加大傍晚、夜间等案件高发时段ATM的巡查和监控力度，完善技术措施，创造条件实现ATM的实时监控。要及时向客户提示犯罪分子利用ATM作案的新手段和新动向，提高客户的安全意识和自我保护能力。发现犯罪分子作案痕迹后，各收单机构应立即向公安部门报案，并协助破案。
　　（十三）落实POS机安全技术标准。收单机构要加强对POS机申请、参数设置、程序灌装、使用、更换、维护、撤消的管理，建立覆盖各环节完整的管理制度，规范POS机终端程序的版本控制。要严格落实POS机安全技术标准，各种POS机应符合《银行卡销售点（POS）终端规范》（JR/T0001-2009）的要求。要改善POS机密钥和参数的安全管理，确保不同的POS机使用不同的终端主密钥并定期更换（即“一机一密”）。POS机密钥和相关参数必须由收单机构指定专人管理。未达到要求和没有完成POS机“一机一密”改造工作的地区和机构，必须于2010年年底前完成改造。要严格按照规定设置和保管POS机终端维护人员密码、收银主管密码、收银员密码，并加大密码更换频率。
　　（十四）控制移动POS机的安装。收单机构应谨慎对待特约商户安装移动POS机的申请，除航空、交通罚款、上门收费、移动售货、物流配送等确有使用移动POS机需求的行业商户，其他类型商户原则上不得安装移动POS机。收单机构要使用更为严格的技术手段，对移动POS机的使用进行有效跟踪和监控，原则上不应允许移动POS机跨地区使用，要屏蔽移动POS商户SIM卡的漫游功能。对于确有移动POS机跨地区使用需求的商户，收单机构要对其进行严格核实确认并经总部审核同意后再予以开通，有关信息要同时向人民银行报告。要加强对移动POS机安装商户的回访工作，如发现商户私自移机使用或超出其经营范围使用的情况，一律取消其受理资格，并将有关信息录入人民银行征信系统和中国银联银行卡风险信息共享系统。收单机构要加强对电话POS等安全性较低的低成本受理终端的管理。
　　五、提高中国银联防风险服务水平
　　（十五）建立和完善银行卡风险防控体系。中国银联要建立交易数据记录、分析和监控系统，加强可疑交易监控和分析，对交易风险进行综合、动态评估和分类管理，保护账户和交易信息安全。要加强对受理市场风险的分析和研判，完善对高风险收单机构和特约商户的识别、监测措施。要敦促、协助收单机构加强对特约商户及机具的管理，研究建立全国统一的特约商户信息注册、登记、风险防控系统。要加强直联POS机的密钥管理和交易功能管理。在2010年年底前按照“一机一密”的要求完成直联POS机的改造。严格按照收单机构提交的入网申请开通POS交易功能，对于收单机构未提出开通联机退货等高风险交易功能的申请，不得擅自开通。
　　中国银联要加强对其分公司和子公司的规范管理，严格执行银行卡相关业务规范和技术标准，将跨行清算业务、收单业务、外包服务业务分离，对因收单和外包服务业务管理不善造成案件和损失的，须承担赔偿责任。要会同成员机构尽快制定信用卡还款、电话POS等现行联网联合业务规范中没有明确规定的跨行支付服务的业务规则和技术标准。未经商业银行同意，不得自行开通信用卡还款、电话POS等业务的跨行交易。
　　（十六）健全银行卡风险信息共享机制。中国银联要协调各成员机构建立防范银行卡风险的工作机制和信息共享平台，为成员机构报送银行卡交易可疑和违法违规信息、利用银行卡风险信息共享系统提供良好的服务，不断完善银行卡风险信息共享机制。要高度重视风险信息传递的时效性和有效性，对成员机构上报的风险信息及时在系统内共享，并迅速进行风险提示。对于成员机构有关涉嫌伪冒交易的调查请求，应尽快协助调查，并及时向成员机构反馈。
　　六、各负其责，密切配合
　　（十七）加强部门协调。加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡违法犯罪是深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的要求，是保障人民群众根本权益、维护银行良好声誉、建立诚信社会的重要举措，更是当前形势下支持扩大内需、促进消费、减少现金犯罪的现实需要。各人民银行分支机构、银监会派出机构、公安部门、工商行政管理部门要深刻认识加强银行卡安全管理、防范和打击银行卡违法犯罪的重要性和紧迫性，充分发挥各有关部门的职能作用和部门间的协同作用，共同采取有效措施，从源头上防范、治理银行卡违法犯罪行为，建立健全银行卡违法犯罪的联合防控机制。
　　（十八）人民银行、银监会要切实履行管理职责。人民银行要会同银监会认真查找银行卡业务存在的管理漏洞和风险，不断完善银行卡业务法规制度，尽快制定《银行卡条例》，配合有关部门制定和出台有关信用卡套现的司法解释，敦促各银行卡经营机构严格执行银行卡业务规范，全面开展银行卡市场的检查、监督。对于银行卡经营机构违反实名制、账户管理、利率管理、银行卡业务安全管理和反洗钱规定的，要依法实施处罚。
　　人民银行应会同公安部尽快建立联合整治银行卡违法犯罪的长效机制，协调两部门及各商业银行、中国银联的力量和资源，共同成立联合整治银行卡违法犯罪办公室，畅通情报信息渠道。
　　（十九）公安部门应保持对银行卡犯罪的高压态势。各地公安部门要把侦查破案放在突出的位置，集中精干力量，认真梳理各金融机构移送的犯罪线索，开展侦破工作，力争破获一批大要案件，打掉一批犯罪团伙，摧毁一批伪卡制造窝点。充分发挥服务、参谋职能，掌握银行卡犯罪的新手法、新趋势等情况，及时通报金融主管部门和有关商业银行。要配合检、法部门加强分析研究，为刑事打击提供法律支持。要完善并加强对银行卡犯罪活动形势的分析、研判，提高预防、打击犯罪的整体作战能力。积极受理银行卡犯罪案件，符合条件的，要尽快立案并快速侦破。要积极配合人民银行建立联合整治银行卡违法犯罪的长效机制，成立联合整治银行卡违法犯罪办公室。
　　（二十）工商行政管理部门要加强对信用卡相关广告的规范管理。各级工商行政管理部门要提示广告发布者加强对信用卡相关广告的审查，不得为无营业执照或没有发卡机构授权的中介机构发布信用卡广告。信用卡广告中不得含有“信用卡提现”、“信用卡贷款”、“POS消费提现”、“刷卡取现”、“办卡刷卡一条龙服务”、“代还信用卡透支款”等违法违规提供信用卡办理和提现服务的内容。对发现的违法广告，工商行政管理部门要依法查处。
　　各级工商行政管理部门要依法打击不法中介。不得为企业经营范围核定信用卡咨询、金融咨询、资金借贷等业务，防止咨询类中介企业以金融咨询的名义非法从事信用卡贷款业务。要配合人民银行、公安部加大对违规以信用卡咨询、金融咨询等名义非法从事信用卡贷款业务的咨询类中介企业以及信用卡套现商户的清查力度。


　　　　　　　　　　　　　　　　　中国人民银行　中国银行业监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　公　安　部 　　 　国家工商总局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年四月二十七日

　　以不作为形式实施的危害社会行为构成犯罪的称为不作为犯。作为义务是构成不作为犯的前提要件，准确界定作为义务来源的类型，对于正确认定不作为犯具有重要意义。

　　一、不作为义务来源的基本理论存在的问题

　　通说将作为义务来源分为四种: 一是法律明文规定的作为义务。 二是职务或业务要求的作为义务。三是法律行为产生的作为义务。四是先行行为引起的作为义务。由于对不作为犯义务来源的分类没有与不作为犯的类型结合起来，一般认为上述四种不作为义务来源在不作为犯的所有种类中都可以适用，为此，有人提出以公序良俗作为认定纯正不作为犯义务来源等有争议的问题，致使不作为犯界限不断模糊，准确地判断作为义务是否存在仍然是有较大的困难。

　　在理论上根据刑法规定的行为类型和实际犯罪行为的类型两个标准，把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，这种分类是建立在法定的行为样态和实际的行为样态基础上的，而没有从作为义务的来源角度进行考虑。行为样态确实是纯正不作为犯与不纯正不作为犯的一个区分点。但必须指出的是，从行为样态界分二者仍然是一种表象的或者浅层次的界分，并未触及问题的实质所在，即不作为犯罪的作为义务来源。法律之所以要求行为人对其身体相对的消极静止或“不为”状态承担刑事责任，主要是因为行为人在当时负有积极实施特定行为的义务。行为人当为而不为，即违反了作为义务，是行为人为其不作为承担刑事责任的根本原因。因此，对于不作为犯刑事责任的确定，最为关键也最为本质在于确定其作为义务的来源问题。从马克思主义唯物辩证法的相关原理来看，事物的本质是一事物区别他事物的规定性，事物的本质通过属性得以表现，把握事物的本质是认识的基础，也是实践的起点。据此，对纯正不作为与不纯正不作为的理论界分，应当将视角向纵深延伸至不作为犯的本质层面，即作为义务的来源层面。因此，纯正不作为犯与不纯正不作为犯的真正区别或实质区别便不在于作为义务面前行为样态是否本来就是纯粹消极不为本身，而在于作为义务来源上。也只有正确把握作为义务的来源，才能准确认定不纯正不作为犯的构成，实现准确定罪。

　　二、纯正不作为犯的作为义务来源

　　所谓纯正不作为犯，是指只能通过消极不为而始能构成的犯罪，如我国刑法规定的拒不提供间谍犯罪证据罪、不移交刑事案件罪和国外刑法规定的见危不救罪等。

　　纯正不作为犯的本系没有实施任何危害行为，其实际行为样态为“无”。立法之所以强令行为人承担某种义务而使其在不承担该义务时便构成不作为犯，实则出于某种功利的考虑，尤其是出于政治功利的考虑。为保证国民预期合理性和社会的安定性，基于刑法谦抑性的考量，刑法立法不能轻易对不作为犯，特别是纯正不作为犯予以规制。在此方面，见危不救罪至今还没有为我国立法确认便是一个典型的例证。究其原因主要在于在见危不救的场合，课以不特定人员以救助义务，一方面淡化了十几具有救助责任人的义务承担，不符合社会分工的原则，同时，也过多地限制了公众的行为选择权利。因此，纯正不作为犯的作为义务来源于法律规定，亦即纯正不作为犯应被看成是法定不作为犯。这里所说的法律规定，通常是指行政法规的相关规定，如对于已经涉嫌犯罪的税收违法案件有关税收工作人员有意不将其移送司法机关而成立不移送刑事案件罪这样的场合，税收工作人员的移送义务来自税法的有关规定。当然，有时也指刑法的直接规定，如拒不提供间谍犯罪证据罪，刑法条文直接赋予知情者提供间谍犯罪证据的作为义务。纯正不作为犯的法定性，是指刑事立法直接将某种不作为规定为犯罪，如拒不提供间谍犯罪证据罪; 纯正不作为犯的作为义务来源的法定性，则是指在其他非刑事法律中规定了某种作为义务，如税法规定税收工作人员有将涉嫌犯罪的税收违法案件移送司法机关的义务。

　　纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源的法定性，正如考夫曼反对不纯正不作为犯的前行为保证人类型的理由所说明的那样: “第一，他认为前行为保证人类型的法理结构误植于因果作用上，变成一种习惯法上的法义务; 第二，前行为的义务类型可以经由立法成为一种法定的，而不是习惯法上的法义务，但违背此种义务只能成立纯正的不作为犯，因为前行为后的不作为不能和作为等价，光是因为前行为可能造成结果发生的危险，还不足以成为一个独立的保证人类型，除非再加上其他能满足等价性要求的条件类型。”考夫曼的理由对于我们把握纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源不无启发: 纯正不作为犯，实质上就是法定的不作为犯，而纯正不作为犯的法定性则最终来自作为义务本身的法定性，但这里的法不是习惯法而是制定法。

　　提出纯正不作为犯的作为义务来自法律的规定，意味着公序良俗是不能成为纯正不作为犯的作为义务来源的。 这是因为公序良俗更多的是道德性的直接说明。当代西方著名的法哲学家哈贝马斯就曾对有关法律与道德之间的差别发表过深刻的见解。他认为，法律与道德之间的差别体现在: 首先，二者的作用方式不同。道德虽然具有调节行为的作用，但它本质上是一种知识，一种道德辨别能力和看待问题的方式。他的约束力诉诸社会舆论和个人良心。而法律则既是知识又是制度，它依靠体制化的强制和武力制裁来保障实施; 其次，二者的产生方式不同。道德作为知识体系是自然成长起来的，而法律作为知识体系则是理性制定出来的; 再次，二者的调整主体不同。道德侧重于调节自然人之间的关系和冲突，而法律则调整特定群体中个人之间、个人与群体之间以及群体与群体之间的关系和冲突; 最后，二者的适用范围也有所不同。一般地，道德没有边界和国家，但法律的适用范围通常是特定的国家、地区或共同体”。而法律与道德的上述区别使得一旦将道德义务作为纯正不作为犯的作为义务来源，则将如有学者指出:“首先，它将导致认知负担上的加重。

　　诚然，在一个熟人共同体中，对于一些道德原则的理解，人们并不会产生理解上的争议，但在复杂的现代社会，高度抽象的道德原则一旦针对不同的具体情境，就会使人们在认知上发生困难。以道德义务作为纯正不作为犯的作为义务来源，无疑将大幅度增加公众的道德认知负担。这对于节奏不断加快的现代社会显然是较难接受的。其次，它将导致行为期待上的不可靠。法律通常不问动机而重视行为，但在道德领域，动机不仅至关重要而且极为不确定。道德的这种动机的不确定性，使得其施行端赖个人良心的省思和自我意志力的把持，而这无疑将使得人与人之间的行为期待变得不可靠。最后，它将导致义务归属上的困难。法律的效力不是依靠个人的道德判断，而是法律背后的组织权力，因而它可以解决由当事人的法律义务所产生的大量问题。但在现代社会，道德通常缺乏体制性的保障，其监督施行只能诉诸公众舆论的谴责和社会压力，故以道德义务作为纯正不作为犯罪的作为义务来源，将导致义务归属上的困难。”可见，公序良俗是难以构成纯正不作为犯的作为义务来源的。当然，我们也应该看到，即便是有的公序良俗确实重要到必须用刑法来加以维护的程度，如见死施救，那也必须通过法律规定而将其由道德或习惯上义务而上升为法定的义务。在这方面的例证，如德国刑法第323条作出了一般人助义务的规定，而该规定是纯正不作为犯的规定。所以，将公序良俗本身直接作为纯正不作为犯的作为义务来源将招致刑法的谦抑性或最后手段性与罪刑法定原则的安定性的反对。与法律在作用方式、产生方式、调整主体以及适用范围等方面的显著区别，已经使得公序良俗难以构成纯正不作为犯的作为义务来源，因为纯正不作为犯毕竟也是一种“法律”现象; 当道德作为纯正不作为犯的作为义务来源又有着学者所指出的诸多弊端，则公序良俗便更难以构成纯正不作为犯的作为义务来源了。公序良俗不能构成纯正不作为犯的作为义务来源，是符合刑法的谦抑性与罪刑法定原则的内在要求的。

　　纯正不作为犯的作为义务来源应具有法定性，而不纯正不作为犯的作为义务来源应在纯正不作为犯的作为义务来源之外，即职务业务行为、法律行为或者地位、先行行为产生的作为义务不能成为纯正不作为犯的作为义务来源。先行行为人的保证人类型是先行行为作为义务的主要理论基础，但学术上对先行行为保证人类型的“确信”是来自对其理论依据的“盲信”，而实务上对前行为保证人类型的“确信”则是来自对以恶制恶的“迷恋”，所招致的理论与实践问题比起能够解决的问题更多，因此，不纯正不作为犯的前行为保证人类型应予否定，那么，先行行为是不纯正不作为犯的作为义务来源也应予以否定。对于特定的职务或业务行为与特定的法律地位和法律行为，当立法强行规定行为人负有防止之危害结果义务时，期作为义务已经法定化了，则所成立的仍然是纯正不作为犯。因此，对于纯正的不作为犯，法定义务以外并无其他作为义务的来源。根据不作为犯罪的类型确定其构成犯罪的义务来源，对于避免认定不作为犯罪扩大化具有十分重要的意义。

　　三、不纯正不作为犯的作为义务来源

　　所谓不纯正不作为犯，是指通过不作为来实现本可通过作为来实现的犯罪。不纯正不作为犯非法定不作为犯，即作为义务非来自法律规定的不作为犯。当法律的规定构成了纯正不作为犯的作为义务来源。构成不纯正不作为犯的作为义务来源的则只可能有三类，即特定的职务或业务行为、特定的法律行为和先行行为。特定的职务或业务行为与特定的法律行为如契约行为表明行为人已经肩负起某种义务，故视为不纯正不作为犯的作为义务来源当无疑问。先行行为构成作为义务则是需要认真研究的。

　　不纯正不作为犯的前行为人保证类型的组合及其招致的问题，有学者将前行为保证人类型构想出如下8 种组合: 1．故意作为侵害法益+ 故意不作为，所侵害的法益不同。如放火烧他人的房子，当听到有人呼救，为怕暴露行藏而看着被害人被烧死。2．故意作为侵害法益+ 过失不作为，所侵害的法益不同。如甲出于避免妻乙知其秘密访客而将其迷倒，欲待访客走后叫醒乙，而乙却因甲回来太晚身亡。3． 故意作为侵害法益+ 故意不作为，所侵害的法益相同。如甲举刀欲杀乙，乙躲闪摔入水池中，甲明知乙不会游泳却扬长而去，乙溺死。4．故意作为侵害法益+ 过失不作为，所侵害的法益相同。如甲常因乙在实验室太久而不能提早关门。某日，甲不想守门，将乙锁在室中，而乙又恰想提前离去。甲不予理会，在出去闲逛中又与朋友聊天到次日，才赶回开门。5．过失作为+ 故意不作为，所侵害的法益不同。如甲丢烟蒂在垃圾筒而引起火灾。当其想提水灭火时，却见幼儿乙正走向垃圾筒，乃转身离去。结果，房毁人死。6．过失作为+ 过失不作为，所侵害的法益不同。如同样用第五种例子，若甲见有烟自垃圾筒冒出，也未阻止乙，但当乙靠近时，火舌突然冒出，甲欲相救已晚，乙被严重灼伤。7.过失作为+ 故意不作为，所侵害的法益相同。如图书馆管理员误将甲锁在馆内，虽然后来发现甲，但为教训甲仍多关半天。8．过失作为+ 过失不作为，所侵害的法益相同。如甲跑步将乙撞落水池。甲误以为乙乃善泳的丙，便继续慢跑，结果乙溺死。第一种组合中，放火的因果流程由物及人，且没有其他原因力介入，发生变化的是甲的犯意增加，并假借已经存在的因果力量而得逞。消极地利用已经存在的因果作用以满足欲望，原本就是不纯正不作为犯典型的行为构造。在利用前行为的因果力量时，即使造成不止一个法益受到侵害，因果流程只有一个，故整个犯罪构造是两个故意、两个法益受侵害，如果借前行为保证人类型论以两罪，即故意放火和故意不纯正不作为杀人，则显然对因果流程作了两次评价即过度评价。在第二种组合中，甲下迷药致死乙确有过失，但难说具有“利用既存的因果流程”这样的归责基础，而所谓“过失不作为”这后半段犯罪事实中只是“过失”和“法益受侵害”。至于“过失不作为”，其对因果流程的作用则是“无作用”，自然无法再作评价。在第三种组合中，前行为的因果作用最终造成了死亡，若认为有两段因果流程，前一段没有造成死亡，成立杀人未遂，后一段溺水是另一段独立的因果流程，成立不纯正不作为杀人既遂，则互相矛盾: 若因果流程可以切断，则如何说明行为人必须因为前行为而对后面一段因果流程负排除的保证人义务? 第四种组合和第三种组合为同一类。因为有前行故意作为，而将没有作用的过失不作为拟制为有作用的作为，则岂不是任何一个作为犯皆同时成立一个不纯正不作为犯? 第五种组合和第七种组合与其他各类组合相同，都有一个单一的因果流程。在第六种和第八种组合中，前后两个过失的对象固然不同，但是这两个过失一旦拆开来，则前段过失行为成为未遂，而只能就后段过失行为论罪，则前行为保证人类型对这类组合非但不能解决问题，反而是在制造问题。故意和过失对犯罪流程的作用必定是连续的，否则故意行为必然因行为人意志的介入而成立中止未遂，而过失行为将因无结果而不罚。上述分析足以说明，先行行为产生作为义务要么不必要，要么会带来理论上的困境，把问题复杂化，因此并无实际存在的价值。因此，先行行为不应成为作为义务的来源。

　　（作者单位：安徽省凤阳县人民法院）