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上海市医疗机构管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 19:55:23  浏览:9074   来源:法律资料网
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上海市医疗机构管理办法

上海市人民政府


上海市医疗机构管理办法
上海市人民政府


第一章 总 则
第一条 (目的和依据)
为了加强医疗机构的管理,合理配置医疗资源,促进医疗卫生事业发展,保障公民健康,根据《医疗机构管理条例》的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (医疗机构的含义)
本办法所称的医疗机构,是指从事医疗执业活动的医院、疗养院、妇幼保健院(所)、疾病防治院(所)、门诊部、诊所、护理院(站)、卫生所(站、室)、医务室、保健所、医疗急救中心(站)、临床检验中心等。
前款所称的医院,包括综合医院、中医医院、中西医结合医院、专科医院、康复医院、地段医院、乡(镇)卫生院。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域内医疗机构的设置、执业许可、医疗执业活动及其监督管理。
第四条 (管理部门)
市卫生行政部门负责本市医疗机构的监督管理工作。区、县卫生行政部门负责本辖区内医疗机构的监督管理工作。
卫生行政部门设立医疗执业监督员。医疗执业监督员承担医疗机构执业的监督管理工作。
公安、工商、规划、计划、物价等行政管理部门应当按照各自职责,协同卫生行政部门做好医疗执业活动的监督管理工作。
第五条 (职业宗旨和法律保护)
医疗执业活动的宗旨是救死扶伤、防病治病,为公民健康提供服务。
依法设置医疗机构和从事医疗执业活动,受法律保护。
第六条 (许可证制度)
本市对医疗机构实行执业许可证制度。
未经许可,任何单位和个人不得从事医疗执业活动。
第七条 (医疗机构评审制度)
各级卫生行政部门负责组织专家成立医疗机构评审委员会,评审委员会负责对医疗机构的执业情况进行评审。评审结论应当作为《医疗机构执业许可证》校验的重要依据之一。
医疗机构评审工作依照《医疗机构评审办法》的有关规定进行。

第二章 设置审批
第八条 (设置规划)
市卫生行政部门应当根据国家医疗机构设置规划的指导原则,结合本市实际情况,编制本市医疗机构设置规划,经市规划管理部门综合平衡后,报市人民政府批准,并由市人民政府将该规划纳入全市卫生发展规划和城市总体规划。
区、县卫生行政部门应当依据本市医疗机构设置规划和本区、县的实际情况,会同规划管理部门编制本区、县医疗机构设置规划,经市卫生行政部门审核同意后,报区、县人民政府批准,并由区、县人民政府将该规划纳入本区、县卫生发展规划和地区详细规划。
第九条 (设置申请)
设置医疗机构,应当向卫生行政部门提出申请,经卫生行政部门批准后,向其他部门办理有关手续。
第十条 (设置条件)
申请设置医疗机构,应当具备下列条件:
(一)符合本市医疗机构设置规划;
(二)符合国家规定的医疗机构基本标准;
(三)有合适的场所;
(四)有必要的资金。
第十一条 (个体诊所、个体护理站的设置条件)
申请设置个体(包括合伙,下同)诊所或者个体护理站,除应当具备本办法第十条第二项至第四项规定的条件外,还应当同时具备下列条件:
(一)具有本市常住户口;
(二)根据申请执业范围取得相应的医师或者护士执业资格后,从事同一专业临床工作5年以上;
(三)非在职人员。
第十二条 (申请限制条件)
不能独立承担民事责任的组织,不得申请设置医疗机构。
有下列情形之一的人员,不得申请设置医疗机构:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员;
(二)正在服刑或者劳动教养的人员;
(三)在职人员;
(四)发生二级以上医疗事故未满5年的直接责任人员;
(五)被吊销执业证书的医务人员;
(六)被吊销《医疗机构执业许可证》未满5年的医疗机构的原法定代表人或者主要负责人;
(七)患传染病未愈或者其他健康原因不宜从事医疗执业活动的人员;
(八)被国家机关开除公职或者被医疗机构解除聘用合同未满5年的人员。
第十三条 (申请材料的提交)
申请设置医疗机构,应当提交下列材料,但申请设置个体诊所或者个体护理站除外:
(一)设置申请书;
(二)选址报告和建筑设计平面图;
(三)可行性研究报告;
(四)设置申请人的资信证明;
(五)设置申请人的基本情况证明。
第十四条 (申请设置个体诊所、个体护理站应当提交的材料)
申请设置个体诊所或者个体护理站,应当提交下列材料:
(一)设置申请书;
(二)房屋产权证明或者使用权证明;
(三)设置申请人具备本办法第十条规定条件的相关证明。
第十五条 (医疗机构的分级)
根据国家医疗机构基本标准的分级规定,本市医院(除康复医院外)、妇幼保健院(所)、疾病防治院(所)分为三级、二级和一级3个等级。
第十六条 (设置审批权限)
设置下列医疗机构,应当向市卫生行政部门提出申请:
(一)三级医院、二级医院、康复医院;
(二)疗养院、妇幼保健院(所)、疾病防治院(所);
(三)医疗急救中心(站);
(四)临床检验中心;
(五)市卫生行政部门规定的其他医疗机构。
设置下列医疗机构,应当向设置地的区、县卫生行政部门提出申请:
(一)一级医院;
(二)门诊部;
(三)诊所;
(四)护理院(站);
(五)卫生所(站、室)、保健所。
第十七条 (设置审批原则和审批程序)
卫生行政部门应当根据医疗机构设置规划、国家规定的医疗机构基本标准和本办法的有关规定,审批医疗机构的设置申请。
卫生行政部门应当自收到医疗机构设置申请人提交的全部材料之日起30日内进行审查。对符合条件的,批准设置并发给《设置医疗机构批准书》;对不符合条件的,应当书面告知设置申请人。
区、县卫生行政部门在核发《设置医疗机构批准书》之前,应当告知设置申请人向市卫生行政部门申请办理医疗机构名称核准手续,市卫生行政部门应当自收到核准名称的书面申请之日起10日内作出书面答复。核准名称期间,设置审批程序中止。
区、县卫生行政部门应当自核发《设置医疗机构批准书》之日起15日内,报市卫生行政部门备案。对区、县卫生行政部门作出的不符合本办法规定的审批决定,市卫生行政部门有权纠正或者撤销。
第十八条 (批准书有效期)
根据医疗机构的不同类别,《设置医疗机构批准书》的有效期限分别如下:
(一)医院、疗养院、妇幼保健院(所)、疾病防治院(所)、医疗急救中心、临床检验中心为2年;
(二)门诊部、医疗急救站、护理院为1年;
(三)诊所、护理站、卫生所(站、室)、保健所为6个月。
第十九条 (变更、重新设置审批和分支机构的审批)
医疗机构执业登记前,其经核准的名称、诊疗科目发生变更的,应当申请办理变更审批手续。
医疗机构执业登记前,其经核准的类别、床位、地点、设置申请人发生变更的,应当重新申请办理设置审批手续。
医疗机构设置分支机构的,应当向原设置审批的卫生行政部门申请办理审批手续;分支机构不在医疗机构所属的区、县内的,应当征得分支机构所在地的区、县卫生行政部门同意。
第二十条 (建筑设计)
医疗机构的建筑设计,应当符合国家规定的医疗机构建筑规范、医疗机构设计标准以及国家其他有关规定和标准;设计方案、扩初设计经原设置审批的卫生行政部门审查同意,并取得规划部门核发的《建设工程规划许可证》后,方可施工。

第三章 执业登记
第二十一条 (申请登记手续)
医疗机构从事医疗执业活动前,应当向原设置审批的卫生行政部门申请办理执业登记手续,领取《医疗机构执业许可证》。
第二十二条 (申请登记的条件)
医疗机构申请办理执业登记手续,应当具备下列条件:
(一)有《设置医疗机构批准书》;
(二)符合国家规定的医疗机构基本标准;
(三)有符合规定的组织机构;
(四)有与所开展的业务相适应并符合规定的资金、仪器设备、卫生技术人员以及通讯、供电、上下水道等必要设施;
(五)有相应的规章制度;
(六)能够独立承担民事责任。
第二十三条 (申请登记应当提交的材料)
医疗机构申请办理执业登记手续,应当提交下列材料:
(一)《医疗机构申请执业登记注册书》;
(二)《设置医疗机构批准书》;
(三)房屋产权证明或者使用证明;
(四)验资证明;
(五)医疗机构建筑设计平面图;
(六)医疗机构规章制度;
(七)医疗机构法定代表人或者主要负责人姓名及其资格证书或者执业证书。
除前款规定外,新建、改建或者扩建的医疗机构,应当提交竣工验收的批准文件;共同设置的医疗机构,应当提交有关合同书或者协议书;诊所、护理站、卫生所(站、室)和保健所,应当提交卫生技术人员名单及其资格证书或者执业证书。
第二十四条 (执业登记的审批)
卫生行政部门应当自收到医疗机构执业登记申请人提交的全部材料之日起45日内进行审查核实。对符合条件的,予以登记并发给《医疗机构执业许可证》;对不符合条件的,应当书面告知执业登记申请人。
第二十五条 (变更登记)
医疗机构执业登记后,其经核准的名称、法定代表人或者主要负责人、诊疗科目、床位、类别、级别、地点、服务方式、服务对象发生变更的,应当向原执业登记的卫生行政部门申请办理变更登记手续。
第二十六条 (许可证校验的间隔期限)
《医疗机构执业许可证》应当按照规定的间隔期限进行校验:
(一)医院、疗养院、妇幼保健院(所)、疾病防治院(所)、医疗急救中心、临床检验中心每3年校验1次;
(二)门诊部、医疗急救站、护理院(站)、诊所、卫生所(站、室)、保健所每年校验1次。
第二十七条 (许可证的校验)
医疗机构应当在校验间隔期满前3个月内,持《医疗机构执业许可证》正、副本和上一年度卫生行政部门检查考核结果或者医疗机构评审委员会的评审结论,向原执业登记的卫生行政部门申请办理《医疗机构执业许可证》校验手续。卫生行政部门应当自收到医疗机构申请校验的全部材
料之日起30日内完成校验;对未通过校验的,应当注销其《医疗机构执业许可证》。
第二十八条 (登记名册上报)
区、县卫生行政部门应当于每年1月底前,将上年度本区、县内登记执业的医疗机构名册上报市卫生行政部门。
第二十九条 (停止执业活动的规定)
医疗机构终止医疗执业活动的,应当向原执业登记的卫生行政部门办理《医疗机构执业许可证》注销手续。其中地段医院、乡(镇)卫生院撤销或者合并,应当经市卫生行政部门核准后,方可办理注销手续。
医疗机构因扩建、改建等原因,暂时歇业或者部分歇业的,应当事先向原执业登记的卫生行政部门办理歇业手续。
第三十条 (有关许可证的禁止行为)
《医疗机构执业许可证》由国家卫生行政部门统一印制,任何单位或者个人不得伪造、涂改、出租、出借或者转让。

第四章 执业管理
第三十一条 (执业范围)
医疗机构的医疗执业活动,应当在《医疗机构执业许可证》规定的范围内进行。
第三十二条 (执业原则)
医疗机构从事医疗执业活动,必须遵守有关法律、法规、规章和医疗技术规范、职业道德规范。
医疗机构应当按照国家和本市的医疗质量控制要求,执行各项规章制度和各级各类人员岗位责任制,加强医疗质量管理,确保医疗安全和服务质量。
第三十三条 (医疗机构名称的使用)
医疗机构从事医疗执业活动,应当使用市卫生行政部门核准的名称。
医疗机构印章、银行帐户、牌匾、票据、药品分装袋、制剂标签以及病历卡、处方笺、检查申请单、检查报告单、检查证明书、疾病证明、出生证明或者死亡证明等医疗文件中使用的医疗机构名称,应当与核准的名称相同;核准的名称有两个以上的,应当使用第一名称。
任何单位或者个人不得买卖、出借、转让或者冒用标有医疗机构名称的票据、药品分装袋、制剂标签以及病历卡、处方笺、检查申请单、检查报告单、检查证明书、疾病证明、出生证明或者死亡证明等医疗文件。
医疗机构冠名管理规定,由市卫生行政部门另行制定。
第三十四条 (明示制度)
医疗机构应当将《医疗机构执业许可证》、诊疗科目、诊疗时间、诊疗科室分布示意图和收费标准置于明显位置。
医疗机构应当实行工作人员佩带载有本人工号、职务的标牌上岗的制度。
第三十五条 (门诊、急诊、住院诊疗制度)
医疗机构应当根据经核准的服务方式,执行门诊、急诊、住院的有关诊疗制度,开展医疗执业活动。
医疗机构对同一医师三次门诊不能确诊的病人,应当安排上一级医师复诊;经复诊仍不能确诊的,应当组织会诊或者安排转诊。
设立住院病床的医疗机构,对住院病人、急诊留院观察病人应当安排固定的医师负责诊疗,并实行上一级医师查房和分级护理责任制,严格执行值班、交接班等制度;对不能确诊的病人,医疗机构应当组织会诊或者安排转诊。
设立急诊的医疗机构,应当实行24小时应诊制度。
第三十六条 (危重病人的处理)
医疗机构对危重病人应当立即组织抢救,并视情况及时向病人家属发出病危通知书,无病人家属或者无法通知病人家属的,应当向病人所属单位发出病危通知书。
医疗机构对限于接诊医师(士)技术水平不能诊治的危重病人,应当及时安排上一级医师诊治;对接诊科室不能诊治的危重病人,应当及时组织会诊。
医疗机构对限于设备或者技术条件不能诊治的危重病人,应当及时组织会诊或者在落实接诊医疗机构后,由医务人员护送及时转诊;对可能在转诊途中死亡的病人,不得转诊。
第三十七条 (施行特殊诊疗的前置条件)
医疗机构施行手术、特殊检查、输血或者特殊治疗时,应当征得病人同意,并取得病人家属或者关系人同意并签字;无法取得病人意见或者因实施保护性医疗措施不宜向病人说明情况的,应当取得病人家属或者关系人同意并签字;无法取得病人意见又无病人家属或者关系人在场,或者
遇到其他特殊情况的,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后方可施行。
第三十八条 (医源性感染的控制)
医疗机构应当严格执行传染病报告、无菌消毒和隔离制度,并采取有效措施处理污水和废弃物,预防和控制医源性感染。
第三十九条 (病历管理)
医疗机构对门诊、急诊和住院病人的病历的记录,应当及时、准确、完整、清晰,不得擅自涂改和毁损病历卡;但国家或者市卫生行政部门规定可以修改的除外。
任何单位或者个人未经医疗机构许可,不得私自翻阅、索要病历卡,不得涂改和毁损病历卡。
医疗机构应当妥善地保管病人的病历卡。门诊病历卡的保存期不得少于15年,但按规定由病人自管的除外;急诊留观病历卡的保存期不得少于1年;住院病历卡的保存期不得少于30年。
第四十条 (医疗证明文件的出具)
未经本机构医师(士)诊查,医疗机构不得出具疾病诊断书、健康证明书或者死亡证明书等文件;未经本机构医师(士)、助产人员接产,医疗机构不得出具出生证明书或者死产报告书。
医疗机构对非经治的死亡原因不明者出具死亡证明书,只证明其已死亡,不作死亡原因的诊断。有关方面要求进行死亡原因诊断的,医疗机构应当指派医师进行尸体解剖及实验室检查后,方能作出死亡原因诊断。
第四十一条 (保护性医疗措施)
医疗机构应当尊重病人对自己所患疾病的知情权利,因实施保护性医疗措施不宜直接告知病人的,应当将有关情况告知病人家属,无病人家属或者无法通知病人家属的,应当告知病人所属单位。
第四十二条 (医疗纠纷报告制度)
医疗机构发生医疗事故或者重大医疗纠纷,应当立即向上级主管部门及市卫生行政部门报告,并妥善保存有关病历卡和资料,不得涂改、伪造、隐藏、销毁有关病历卡和资料;因注射、服药、输液、输血以及使用器械引起不良后果的,应当暂时封存有关实物,以备查验。
第四十三条 (医疗执业活动的限制)
未经市卫生行政部门批准,非医疗机构不得组织医务人员开展医疗执业活动。
医疗机构在本机构以外的场所组织卫生技术人员开展医疗执业活动,应当经卫生行政部门批准。具体管理内容由市卫生行政部门另行制定。
第四十四条 (医疗费用)
医疗机构收取医疗费用,应当执行市卫生、物价行政部门规定的标准,并出具相应收据。
任何单位或者个人不得拒付医疗费用。
第四十五条 (预防保健等职责)
医疗机构应当承担相应的预防保健工作,执行市卫生行政部门规定的疾病报告制度,承担本市各级卫生行政部门委托的支援农村、指导基层医疗卫生工作等任务。
发生重大灾害事故、疾病流行或者其他意外情况时,医疗机构及其工作人员应当服从各级卫生行政部门的调遣。
第四十六条 (禁止或者限制行为)
医疗机构及其工作人员在从事医疗执业活动中,不得有下列情形:
(一)借故推诿病人或者以不正当方法招徕病人;
(二)单位内部医疗机构未经卫生行政部门批准向社会开放;
(三)聘用非卫生技术人员或者未经注册登记的卫生技术人员从事医疗执业活动;
(四)未经国家或者市卫生行政部门批准,引进国外医学新技术、新项目或者从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、人工授精等母婴保健专项技术服务;
(五)未经区、县卫生行政部门批准,从事中止妊娠术、节育手术或者助产技术等母婴保健专项技术服务;
(六)个体诊所和个体护理站聘用在职卫生技术人员或者储备药品;
(七)利用职业便利收受他人钱物或者获取其他不正当利益;
(八)使用假药、劣药、过期药品、失效药品、淘汰药品;
(九)使用无卫生许可证的消毒药剂、消毒器械或者一次性医疗卫生用品;
(十)泄露在医疗执业活动中知悉的病人隐私。
第四十七条 (医疗秩序的保障)
任何单位或者个人不得以任何理由或者方式扰乱医疗机构的正常秩序,侵犯医务人员的人身安全或者损毁财物;不得在医疗机构内进行各种形式的迷信祭祀活动;不得干涉、阻碍医疗机构对尸体的常规处置。
第四十八条 (尸体的处理)
医疗机构应当及时将病人尸体存放停尸室。尸体在停尸室存放的期限,6至9月份不得超过2天,其他月份不得超过3天。
医疗机构有权要求死者家属在前款规定的尸体存放期限内,将尸体移送殡葬馆火化。医疗机构对超过规定存放期限的尸体,经医疗机构所在地的公安机关同意后,可以代为移送殡葬馆安置,有关费用由死者家属承担。
患传染病或者对死亡原因有争议的病人尸体,按国家有关规定处理。

第五章 法律责任
第四十九条 (擅自执业的处罚)
违反本办法规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节轻重处以4000元以上1万元以下的罚款:
(一)未取得或者被吊销、注销《医疗机构执业许可证》,从事医疗执业活动;
(二)未经卫生行政部门许可,医疗机构在本机构以外的场所组织医务人员从事医疗执业活动;
(三)未经卫生行政部门许可,单位内部医疗机构向社会开放;
(四)未办理变更登记,医疗机构改变名称、类别、床位、地点。
第五十条 (逾期不校验的处罚)
医疗机构违反本办法规定,逾期未办理《医疗机构执业许可证》校验手续仍从事医疗执业活动的,由卫生行政部门责令10日内补办校验手续;逾期不补办校验手续的,由卫生行政部门予以通报,并由上级主管部门对其主要负责人给予行政处分;拒不校验的,由卫生行政部门吊销其《医
疗机构执业许可证》。
第五十一条 (出卖、出借、转让许可证的处罚)
医疗机构违反本办法规定,出卖、出借、转让《医疗机构执业许可证》,或者借用、冒用其他医疗机构名义从事医疗执业活动的,由卫生行政部门没收其非法所得,并可处以2000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。
第五十二条 (超出登记范围的处罚)
医疗机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门责令其限期改正,并可处以1000元以上3000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》:
(一)未经卫生行政部门批准,改变诊疗科目、服务方式;
(二)未经市卫生行政部门批准,引进国外医学新技术、新项目;
(三)个体诊所、个体护理站聘用在职卫生技术人员或者储备药品。
第五十三条 (使用无卫生技术资格证书人员的处罚)
医疗机构违反本办法规定,使用无卫生技术资格证书的人员从事医疗卫生技术工作的,由卫生行政部门责令其限期改正,并可处以3000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。
第五十四条 (出具虚假证明的处罚)
医疗机构违反本办法规定,出具虚假疾病诊断书、健康证明书、死亡证明书、出生证明书、死产报告书的,由卫生行政部门予以警告,并可处以500元以下的罚款;对造成危害后果的,可处以500元以上1000元以下的罚款;对直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。
第五十五条 (处罚程序)
卫生行政部门作出行政处罚时,应当出具《行政处罚决定书》。收缴罚没款时,应当出具市财政局统一印制的罚款收据。
罚没款收入按规定上缴国库。
第五十六条 (复议和诉讼)
当事人对卫生行政部门的具体行政行为不服的,可以根据《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第五十七条 (妨碍公务的处理)
对拒绝、阻碍卫生执法人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理;对构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第五十八条 (妨碍医疗秩序的处理)
单位或者个人扰乱医疗机构正常秩序的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第五十九条 (对责任者的处理)
对违反本办法的医疗机构负责人和直接责任人员,由其上级主管部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第六章 附 则
第六十条 (执业登记手续的补办)
本办法施行前已经卫生行政部门批准执业的医疗机构,应当在本办法施行后6个月内,按规定补办执业登记手续,领取《医疗机构执业许可证》。
第六十一条 (有关用语的含义)
本办法下列用语的含义:
“医疗执业活动”是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助病人恢复健康的活动。
“服务方式”是指门诊、急诊、住院、家庭病床、巡诊和其他方式。
“服务对象”是指医疗机构医疗执业活动指向的人群来源,分社会、内部、境外等。
“特殊检查”、“特殊治疗”是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:
(一)有一定危险性、可能产生不良后果的检查和治疗;
(二)由于病人体质特殊或者病情危笃可能对病人产生不良后果和危险的检查和治疗;
(三)临床试验性检查和治疗。
“卫生技术人员”是指按照国家有关规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。
“医疗技术规范”是指卫生部、国家中医药管理局、市卫生行政部门制定的与医疗执业活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件。
第六十二条 (其他适用)
向社会开放的部队医疗机构,按照本办法执行。
为单位内部职工服务的机关、企业和事业单位门诊部、诊所、卫生所(室)、医务室的设置和执业登记办法,由市卫生行政部门依照本办法另行制定。
第六十三条 (应用解释部门)
本办法的具体应用问题,由市卫生行政部门负责解释。
第六十四条 (专门规定)
中外合资、中外合作、外资独资医疗机构的设置和管理,按照国家有关规定执行。
第六十五条 (施行和废止)
本办法自1997年7月1日起施行。
1988年10月29日上海市人民政府颁布的《上海市开业医务人员管理办法》同时废止。



1997年3月2日
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以贷还贷保证合同中保证人的责任问题
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)

信贷管理中,有些借款人暂时无法偿还全部借款,需要清息换据保证法律时效。清息换据实质上就是以贷还贷,对于以贷还贷,最高法院关于担保法的司法解释作出了明确规定。为确保借款及保证均合法有效,现结合司法解释规定及信贷实践,对以贷还贷中保证人的责任问题作一简单探讨,以期对信贷实践有所裨益。
最高人民法院关于适用担保法的司法解释第三十九条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”
“以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况:第一种是新贷旧贷是同一保证人;第二种是旧贷为甲保证人,新贷为乙保证人;第三种是旧贷无保证人,新贷有保证人。
对于第一种情况的保证人,不论保证人是否知道或者应当知道主合同“以贷还贷”的事实,均应对新贷款承担保证责任。这是因为新贷偿还了旧贷,致使原来的贷款合同履行完毕,从而消灭了保证人对旧贷的保证责任,由保证人承担新贷的保证责任,也是公平的,实质上并没有加重保证人的风险责任。因此无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实,均应对新贷承担保证责任。
对于第二种情况,因新贷还了旧贷而使旧贷的保证人的保证责任消灭,从结果上看是新贷的保证人承担了旧贷的保证人的保证责任。第三种情况,旧贷无保证人,新贷有保证人,对债权人来说则由原来的无担保贷款变成了有担保贷款,对于保证人来说等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任。这两种情况,不仅未征得保证人的同意,债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途,而且保证人承担新贷保证的可能是一笔无法偿还的死债,让保证人在这种情况下承担保证责任,有违民法上的公平原则。对于后两种情况的保证人,如果债权人没有将以贷还贷的事实告知新贷的保证人,则显系债权人与债务人双方恶意串通,欺骗保证人提供的担保,这时的新贷保证人不应承担任何责任。
对于债权人如何证明新贷保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实,一是借款合同中的借款用途写明“借新还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等,这足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。新贷的保证人在明知以贷还贷而自愿为其担保,无论保证人是属于上述哪种情况,保证人均不得主张免责。二是另外写出该笔借款“以贷还贷”实际用途的说明,让保证人在该说明上签字盖章。
贷款合同中的借款用途为“购原材料”、“购×××”等,而债权人又不能举出其他有效证据来证明保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实,并且保证人属于上述后两种情况的,保证人的责任应予免除。
实践中,全辖信贷人员要严格按照司法解释的规定办理手续,只有这样,才能使“保证”真正起到担保的作用,才不至于让保证人免责,才不至于使保证徒具形式、形同虚设!


   一起并不复杂的争议引发关于该不该救助的讨论,案件各有不同,道理完全一样,救人者不是撞人者,听起来好说,理也正名也顺,但实践中却很难区分,因为司法的眼光放在低档,往往暗推社会悲剧的不断上演……


【简单的事件回顾】
   
   2009年国庆前夕,时代公司某等人围攻了时代公司,理由是他们在时代公司的土地上为孙某干了活,没有拿到工钱,要求时代公司承担债款,时代公司报案后,警察到场,考虑到六十年国庆大典,政府怕影响稳定,政府官员要求时代公司先垫付一部分,缓解围攻事件,平息矛盾,时代公司无耐之下也只好垫付。时隔三年之后,时代公司向法院起诉,要求时代公司再次垫付未垫完的工钱,时代公司表示,孙某欠债,时代公司应向孙某主张债权。
   法院经审理后,依合同法规定判定时代公司承担还款责任,时代公司表示不服,提出上诉。

【低能的裁判文件】

   民初字第11232号民事判决:依据《合同法》第四十四条一款、第六十条一款,第一百零七条;《民法通则》第一百零八条,告在本判决生效后十日内给付债款十二万元。


【沙堆上建成孤塔】

法院的判决出现非纠不可的错误,内容上把“垫”款判成“债”款;形式上为本来没有法律关系的当事人虚拟了权利义务关系;程序上把应为第三人地位者判成债务告,这份判决随意性很大,把第三人暂时替代判成法定债务,明显违背现行法律规定,这样的裁判不具司法专业性。垫付这是第三人暂时替代,法律明确规定,第三人代为履行债务,并没有实质变更原合同债权债务关系的主体,当第三人代为履行债务没有实际发生或者没全面履行时,债权人只能向原债务人主张,而不能向第三人主张;据此查知,原审判决确定法律性质明显错误,原审裁判者没有严格依照法律规则裁判。
基于法律安定性的需要,基于法律的权威性、法律统一性的要求,只能一个尺度一个标准,用一个确定的结论进行裁判。不能在两可之间、更不能可左可右,法律的共同秩序不能任由裁判者以不同的个人见解而各行其是,唯一正确的答案是,依据《民事诉讼法》第一百五十三条一款第(二)、(三)、(四)项之规定,撤销原审判决,改判驳回时代公司一审时的诉讼请求。
   
【法律本该怎样写】

   1、时代公司起诉的基础事实:时代公司与孙某某之间形成建设大棚的合同关系,与时代公司之间没有任何法律关系。虽然刘某在国庆六十周年前夕,以围攻时代公司的方式迫使时代公司无耐之下暂时替代孙某某还款,但时代公司自始至终否认与刘某之间形成建筑合同法律关系,一直督促刘某向其债务人孙某某主张债权,虽然刘某不明白法律规定而向假想的债务人强索债款,但进入司法程序后,审判者应当明白法律的基本规定,不能无原则随意作出违法的裁判。
   2、发生本案的根本原因:是时代公司曾有过垫付行为,暂时的替代是受鼓励的好意为之,并不能产生司法强制,否则就演变成“救人者”沦为“伤人者”的社会悲剧。
   3、需要追问的裁判标准:现行法律对垫付行为是否规定了强制性义务或者强制义务的具体法律规范是什么?
   4、全案查明的事实充分展现的是时代公司给刘某垫款的事实,汉字里的“垫”,在新华字典里的解释是:暂时替代。
   法律规定的性质属于第三人替代债务人向债权人还款。依据《合同法》第六十五条规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任;《合同法司法解释(二)》第十六条规定,人民法院不得依职权将第三人列为该合同的诉讼案件的告或者有独立请求权的第三人。
   上述法律及司法解释明确了代为履行和不履行的法律效果,这个效果的本质是第三人代为履行,并未改变原有债权债务主体及债的法律关系。由此可见,刘某将时代公司列为“告”系诉讼主体错误;原审将时代公司判成债务人系定性错误,裁判结论违背法律规定,刘某应当向其原有债务人孙某某主张偿债责任。
   一、原审判决采用推定方式为理据,并罗列了“时空公司的工地上为孙某某建日光温室”、“刘某持有承诺书”、“派出所工作说明”三个环节为要件事实,但这三方面的事实均违背真相,整个裁判完全是当审人员的主观意见,并未依照现行法律规则认定债权债务事实。
   时空公司只将农用地出租给案件人孙某某,孙某某建成大棚后转包给当地村民,案件的基本事实是刘某给孙某某建设大棚,这一点在一审中有刘某的起诉书自认。刘某给孙某某施工农用大棚的行为,不能等同于商品房建筑市场及建筑法规范的开发商为无合同的实际施工人承担工资发放责任的规定。最高人民法院民商事审判指导意见明确规定,要严格按合同的相对性原则司法,不能随意突破合同相对性,本案时空公司将农用地出租给孙某某,孙某某至今还欠着时空公司的地租,“孙某某与刘某之间形成的建设大棚的合同”与“时空公司与孙某某之间的农地租用合同”以及“孙某某为刘某的债务主体”之间,是完全不同的三类法律关系,各自有各自不同的权利义务,司法裁判应当分清“基本事实”和“纠纷事实”,在查清事实的前提下,抽取出要件事实作为裁判小前提,依据法律规范的大前提作出具有法律效果的裁判,这是司法最起码的基本问题。
   二、原审没有厘清“基础事实”与“纠纷事实”之间的关系,无论是基本事实还是纠纷事实,均不能打破合同相对性原则,用混淆或跨越的方式交叉裁判,就是典型的错判。
   本案中的基本事实是,刘某承揽孙某某的大棚建设,但何时发生建设,形成多少价款,有无具体合同,这些关键性事实一概空白,用刘某自己的隔空喊话,就让时代公司承担债款,于法于理不通。
   本案的纠纷事实是:刘某持有自己单方形成的承诺书,向时代公司主张债权,这在中国司法审判历史从未有过,刘某自己单方形成的承诺书,并非是与时代公司双方之间的具有权利义务内容的合同,绝对不能成为债权凭证,刘某虽然辩称有“陈某”签名,但是,时空公司是法人单位,依据《合同法》第四条、第五条、第四十八条规定,法人订立合同或对外意思表示,必须由法定代表人签名或公司盖章,刘某不能提供符合法律规定的债权凭证,原审将刘某单方形成的承诺书推定为时空公司的债权凭证,明显违背《民法通则》第三十六条、第三十八条、第六十六条规定。原审错将无法确认的承诺书上来历不明的陈某签字列为法人意志,显然是违法认定。原审裁判文书中确认的纠纷事实(刘某要求时代公司垫款的事实),并非对裁判效果具有法律意义的事实。
   原审采信派出所的工作说明,做出违背法律规定的认定,“工作说明”仅仅表明派出所到过围攻现场,但绝不能看成债权事实。早在十年前,曾经有过司法判决,一审法院依据时代公司提供的四十人围观时代公司向告要债的证言,随即判决告还债,告上诉后,二审法院撤销改判,理由是:认定债权债务必须慎重,没有诸如欠条等直接证据的情况下,不能轻率以间接证据的多寡确定债权债务关系。本案事实通盘表达的是时空公司的垫付意思表示,无论有多少证据,都不能将“暂时垫款”演变成“法定债务”,“垫付”与“偿债”永远不能并行,“垫付”是单方好意为之,不是侵犯当事人债权的违法行为,不能因为曾经承担过垫款行为,就必然上升为法定债务,原审判决违背现行法律规定和严格依法裁判原则,出现发回重审和改判的法定情形。
三、原审认定事实与适用法律之间发生致命错误:
   从刘某的起诉书及一审庭审记录均查知本案刘某与孙某某之间形成建设大棚的事实,一审自始至终未见到过合同,未见到过结算,更未见到过孙某某给刘某出具的债权债务证据,一审抛开基础事实,直接进入垫款情节审查,时空公司对以前的垫款予以认可,但一再强调是在刘某非法围攻的危机情形下,迫不得已,为确保六十年国庆的维稳需求,暂时替代孙某某给刘某垫款,对继续垫款提出强烈反对意见,原审在基础事实不能查清的情况下,刘某仅凭自书的承诺随意主张债权,时空公司有权提出抗辩,法院的裁判依据中罗列了《合同法》第四十四条一款、第六十条一款,第一百零七条;《民法通则》第一百零八条,援引的上述法律依据,明显与案件事实不相符合,暂时替代行为不能转化成法定债务,法院判决发生了裁判依据与案件事实之间强烈扭曲或绝对偏离的现象,属于适用法律明显错误。根据全案事实,应当依法适用《合同法》第六十五条规定,《合同法司法解释(二)》第十六条规定,人民法院不得依职权将第三人列为该合同的诉讼案件的告或者有独立请求权的第三人。这些法律规定意味着必须查清债权债务基础事实,必须以原有合同的债权债务主体为诉讼资格,这是最起码的司法审判规则,也是强制性司法程序,容不得随意变更。原审裁判及审理明显违反现行法律规则和法律逻辑,裁判结果变成沙堆上建塔,与事实没有对应性的条款援引得再多,也不过是无用的堆砌。
四、原审时代公司不具有请求权基础:
   垫款是单方行为,原审把“垫”款转化成“债务”,缺乏事实依据和法律根据,刘某不具有要求垫款人承担偿债义务的权利,暂时垫付人不存在将暂时替代转化为强制履行的义务,原审错将没有合同关系的当事人虚拟成债权债务法律关系,破坏了司法权威,是非常危险的判决。
   民事法律规范的是平等主体之间的民事关系,正确适用法律,首先必须正确定性诉争的法律关系,不给案件定性或不能准确给案件定性,就无法准确适用具体法律,法律关系的性质不同,适用的具体法律也不同,民事权益实现的效果就不同。其次是慎重确定民事权利和民事义务,民事权利和民事义务是对立统一关系,二者构成民事法律关系的内容,民事权利是民法规范赋予当事人实现其利益的可能性,是法律保护的权利;是义务主体为满足权利主体的利益应为一定行为或不为一定行为的拘束力,如果具体民事权利义务不确定,则民事法律关系的内容就不能确定,民事法律关系内容的事实缺乏证据证明,作出的裁判就无法分清民事责任。确认民事法律关系性质的事实错误,作出裁判时适用的法律就会无所适从。
   司法裁判规则要求,在查清事实的基础上,必须确定最密切联系的法律为裁判依据,要求法官严格依据法律所确定的规范和程序查明要件事实,找到最密切的法律规范,保证依法裁判与公正司法,找到适合的法律规范是司法裁判中一项重要的连接规则,是保障立法者意图最充分地体现到具体案件当中,以此实现司法公平公正。
   找到适合的法律规范,首先是找请求权基础,接着需要寻找具体裁判规则。本案中,法院援引《合同法》为裁判依据,由于时代公司主张的纠纷事实是要求时代公司承担“垫付”责任,法院就必须查找主张垫付的权利请求基础规范,再查找垫付人承担强制垫款责任的法律规范。最终的裁判结果建立在即缺乏请求权基础,又缺乏强制垫付的裁判规范,原因在于一审忽略了最密切联系规则的司法常识。最高人民法院明确规定,裁判者必须严格依法裁判,当事人将案件提交到法院之后,法官不能凭良知或抽象的正义裁判,而应当依据与案件有最密切联系的法律裁判,只有这样才能保障“同样的案件同样的对待”,实现司法裁判的可预见性。
   【案例参考】最高人民法院裁判要旨:宁夏金泰实业有限公司与宁夏基荣实业发展有限公司联营合同纠纷上诉案《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》(2005)民二终字第35号:本院认为,本案《合资经营合同》不论是从名称上还是在实质上并不能认定其为完全的债务转让性质,虽然合同有关条款中有债务转让字样,但就该条款的实质来看仍然属于第三人代为履行债务的情形,没有给原债权人设定义务,其与债务转让最本质的区别在于有无变更原合同债权债务关系的主体,而当债权人主张权利时所指向的对象不同。第三人代为履行债务并没有实质变更原合同债权债务关系的主体,当第三人代为履行债务没有实际发生或者没全面履行时,债权人只能向原债务人主张,而不能向第三人主张;如果区建一公司、银川市商业银行等债权人追偿该笔债务,只能向金泰公司追偿,而不能向基荣公司追偿。本案双方当事人之间关系的性质不论是属于联营关系还是合资关系,都不应认定为债务转让。综上所述,原审判决认定事实清楚,但对本案合同性质、效力以及关于双方合资损失承担判决有误,本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第(二)、(三)项规定,判决如下:一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院[2003]宁民商初字第13号民事判决;本判决为终审判决。审判长叶小青 审判员陈明焰 审判员朱海年。二○○五年十月二十五日 书记员张永姝。
法律关系图谱
刘某(承包人) 承揽关系(债权债务) 孙(发包人)(租地人)


时代公司(债权人)(出租人)


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