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辽宁省医疗机构管理实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 08:41:27  浏览:9435   来源:法律资料网
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辽宁省医疗机构管理实施办法

辽宁省人民政府


辽宁省医疗机构管理实施办法
1998年5月29日辽宁省人民政府令第93号发布



《辽宁省医疗机构管理实施办法》业经1998年5月8日辽宁省第九届人民政府第5次常务会议通过,现予发布施行。

第一章 总 则
第一条 为加强对医疗机构的管理,根据国务院《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》),结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于下列医疗机构:
(一)综合医院、中医(含中西医结合、民族医,下同)医院,专科、康复医院;
(二)妇幼保健院;
(三)中心卫生院、乡(镇、街道)卫生院;
(四)疗养院;
(五)综合门诊部、中医门诊部、专科门诊部;
(六)诊所(含中、西医诊所)、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站;
(七)村卫生室;
(八)急救中心(站);
(九)临床检验中心;
(十)专科疾病防治院(所、站);
(十一)护理院(站)、乡村助产接生站;
(十二)法律、法规规定的其他诊疗机构。
第三条 卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学、计划生育等在本业务范围外开展诊疗活动以及美容服务机构开展医疗美容业务的,必须依据《条例》和本办法申请设置相应类别的医疗机构。
第四条 驻本省内的中国人民解放军和中国人民武装警察部队(以下统称驻辽部队)编制外的医疗机构,由省、市、县(含县级市,下同)卫生行政部门按照有关法律、法规和本办法管理。
驻辽部队的卫生主管部门应向所在市、县卫生行政部门提供军队编制外医疗机构的名称和地址。驻辽部队编制内医疗机构对社会开放服务的,均应纳入地方医疗机构发展规划;聘用地方卫生专业技术人员从事医疗活动的,须经所在地市、县卫生行政部门审核同意。
第五条 省、市、县卫生行政部门对本行政区域内医疗机构依法实施监督管理。

第二章 规划与审批
第六条 医疗机构设置规划由省、市、县卫生行政部门制定,经本级人民政府批准,报上一级人民政府卫生行政部门备案。
第七条 市、县卫生行政部门应当按照规定权限和程序,组织实施本行政区域内的医疗机构设置规划。
第八条 设置医疗机构按下列权限审批:
(一)设置300张以上床位的综合医院、专科(康复)医院、疗养院,200张以上床位的中医医院和三级妇幼保健院,由省卫生行政部门审批;
(二)设置不满300张床位和在市人民政府所在地城市市区内不设床位的医疗机构,由市卫生行政部门审批;
(三)100张以下床位的各类医疗机构,由县卫生行政部门审批。
第九条 申请设置诊所的个人,必须具备下列条件:
(一)取得医师执业资格;
(二)从事该专业临床工作5年以上;
(三)有合法身份证件。
第十条 已经取得民间中医一技之长证书的人员,须经省卫生行政部门考核确认后,方可申请从事中医一技之长单项医疗活动或在医疗机构中从业。
药店(含药店门市部)中的“坐堂医”按诊所条件申请设置。
第十一条 申请设置村卫生室的人员,必须具有市以上卫生行政部门颁发的《乡村医生(师)证书》。
第十二条 经卫生行政部门审查批准设置的医疗机构,由审批机关颁发《设置医疗机构批准书》,并报上一级卫生行政部门备案。
变更医疗机构的类别、规模、地址和诊疗科目的,必须重新履行设置审批手续。

第三章 登记与校验
第十三条 医疗机构执业,必须进行登记。
申请执业登记的医疗机构必须有《设置医疗机构批准书》,填写《医疗机构申请执业登记注册书》,并向登记机关提交下列材料:
(一)医疗机构用房产权证明或者使用证明;
(二)建筑设计平面图;
(三)验资证明、资产评估报告;
(四)医疗机构规章制度;
(五)医疗机构法定代表人或主要负责人以及各科室负责人名单和有关资格证书、执业证书复印件。
门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生保健所和卫生站等医疗机构申请执业登记的,还应当提交申请附设药房(柜)的药品种类及数量清单、卫生技术人员名单及其有关资格证书、执业证书复印件以及身体健康证明。
第十四条 登记机关在受理医疗机构执业登记申请后,应当审查和实地考查、核实,经审核合格的,发给《医疗机构执业许可证》;审核不合格的,将审核结果用书面形式告知申请人。
第十五条 有下列情形之一的,不予登记:
(一)不符合《设置医疗机构批准书》核准的事项;
(二)不符合医疗机构基本标准;
(三)投资不到位;
(四)医疗机构用房不能满足诊疗服务功能;
(五)通信、供电、上下水等公用设施不能满足医疗正常需要;
(六)医疗机构规章制度不符合要求;
(七)消毒、隔离、无菌操作和业务技术现场考查不合格。
第十六条 因分立或者合并而变更的医疗机构应当重新申请执业登记;终止的应当申请注销登记。
门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生保健所和卫生站等不得设立分支机构;其他医疗机构设立分支机构的,按新设医疗机构的程序提出申请,并按规定办理机构设置审批、执业登记等手续。
第十七条 医疗机构变更名称、法定代表人或者主要负责人、服务方式、注册资金(资本)、床位(牙椅)的,为内部职工服务的医疗机构向社会开放的,必须在变更前向登记机关申请办理变更登记。
第十八条 登记机关在受理变更登记申请后,应当于30日内作出核准变更登记或者不予变更登记的决定。
第十九条 《医疗机构执业许可证》实行校验制度。医疗机构应当于校验期满前3个月向登记机关申请办理校验手续。
申请校验应当提交下列文件:
(一)校验申请书;
(二)《医疗机构执业许可证》副本;
(三)评审合格证书;
(四)校验期内年度工作报告。
第二十条 卫生行政部门应当在受理校验申请后的30日内完成校验。
医疗机构校验结果由登记机关予以公布。
第二十一条 医疗机构有下列情形之一的,登记机关可以延缓校验期1至6个月:
(一)评审不合格或未参加评审;
(二)在限期改正或停业整顿期间内;
(三)使用未经认可或者不宜继续使用的诊疗技术与方法;
(四)违反毒药、麻药药品管理规定或者购置、使用伪劣、过期药品;
(五)未经卫生行政部门批准擅自从事社会性体检;
(六)未经批准擅自命名、刻制牌匾印章;
(七)医德医风恶劣,造成社会影响。
不设床位的医疗机构在延缓校验期内不得执业。延缓校验期满后仍不能通过校验的,由登记机关注销《医疗机构执业许可证》。
第二十二条 《条例》实施前已经执业的医疗机构的登记与校验,按下列规定执行:
(一)国家和省属的各类医疗机构及其派生的集体、合营医院,国务院各部门驻我省500张以上床位的中心医院(总医院)由省卫生行政部门负责。
(二)市属各类医疗机构,企、事业单位设置病床的各类医疗机构,集体、私营、合营等设床的各类医疗机构由市卫生行政部门负责。
(三)县、区属各类医疗机构,不设床的各类医疗机构由县、区卫生行政部门负责。
登记注册事项按《条例》及本办法规定办理。登记注册须经上级卫生行政部门核准后,按规定发给《医疗机构执业许可证》。

第四章 医疗机构名称
第二十三条 医疗机构的名称应当由识别名称和通用名称依次组成。
第二十四条 使用以下医疗机构名称按国家有关规定核准:
(一)含有外国国家(地区)名称及其简称或者国际组织名称的;
(二)含有“中国”、“全国”、“中华”、“国家”等字样以及跨省级行政区域名称的;
(三)识别名称中无行政区划名称的。
第二十五条 使用以下医疗机构名称由省卫生行政部门核准:
(一)含有“辽宁”、“全省”、“省”等字样以及跨市级行政区域的;
(二)除中心医院、中心卫生院、检验中心、急救中心以外,用“中心”作为医疗机构通用名称的和在名称中含有“中心”字样或者类似含义文字的。
含有“中心”字样的医疗机构,其名称必须同时含有行政区划名称或者地名。
第二十六条 除专科疾病防治机构以外,医疗机构不得以具体疾病名称作为识别名称。
第二十七条 医疗机构名称经核准登记,并领取《医疗机构执业许可证》后方可使用,在登记机关管辖区域内享有专用权。
医疗机构名称不得出借、转让。
第二十八条 一个医疗机构确有需要使用两个或者两个以上名称的,必须确定第一名称。
医疗机构的印章、银行帐户、牌匾以及医疗文件中使用的名称应当与核准登记的名称相同,有两个以上名称的,应当与第一名称相同。
医疗机构增挂牌匾的,须经批准其设置的卫生行政部门核准。

第五章 执业与监督管理
第二十九条 医疗机构执业,必须遵守有关法律、法规、规章和医疗技术规范,按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
第三十条 医疗机构不得使用伪劣、过期、失效及违禁药品。
第三十一条 医疗机构在诊疗活动中,应当对患者实行保护性医疗措施,尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权;因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者亲属。
第三十二条 医疗机构为死因不明者出具的《死亡医学证明书》,应当只作是否死亡的诊断。
依法应当进行死亡原因诊断的,医疗机构必须指派医生对尸体进行解剖和有关检查后方可作出死因诊断。
第三十三条 标有医疗机构标识的票据、病历本册、处方签以及各种检查申请单、报告单、证明文书、药品分装袋、制剂标签等不得买卖、冒用、出借和转让。
第三十四条 医疗机构门诊病历的保存期不得少于15年;住院病历的保存期不得少于30年。
第三十五条 各级卫生行政部门按照权限分工,对本行政区域内医疗机构的下列执业活动实施监督管理:
(一)执行有关卫生法律、法规、规章情况;
(二)执行医疗机构各项规章制度和各级各类人员岗位责任制情况;
(三)医德医风及服务质量情况;
(四)卫生技术人员聘用情况;
(五)卫生技术人员掌握基础理论、基本知识、基本技能情况;
(六)消毒、隔离和无菌操作情况;
(七)药品、设备的采购、使用情况;
(八)执行医疗收费标准情况。
第三十六条 县以上卫生行政部门组织的医疗机构评审委员会按规定权限负责本行政区域内医疗机构的服务质量、技术水平、管理水平等综合评审工作。

第六章 法律责任
第三十七条 违反本办法的行为,由县以上卫生行政部门按照《条例》有关规定处罚。
第三十八条 医疗机构监督管理人员应忠于职守,秉公执法。对违反《条例》和本办法的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十九条 本办法所称诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动;医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。
第四十条 本办法自发布之日起施行。



1998年5月29日
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专利侵权之法律救济

余金龙


  近几年来随着我国创新性国家的建设战略的提出,党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求,国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》,对专利权的保护达到了一个历史的新高度。无论在立法还是在司法中,专利权作为四大财产性权利(债权、物权、股权、知识产权)之一的知识产权中重要组成部分得到了应有的尊重。2009年3月23日,最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》,截止目前为止,我国先后颁布了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》已及《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》等作为规范国内专利权纠纷的法律依据。在国际专利权纠纷中,我国先后加入了《保护工业产权巴黎工业》、《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》等国际协议。此外在区域知识产权中欧就知识产权执行问题签署了海关行动计划。以及和有关国家达成的双边协议。如中美政府达成的《关于保护知识产权的谅解备忘录》等。
  作为民法上的一种私权,专利权在归属、使用、流转过程中,由于其权利性质为所有权且权利作为无形财产所有与有形财产所有又有特别之处。如专利所有权的对世权与其占用权不能两圆。不像物权权利人对物权可以占用、支配。而作为无形财产的专利权只是一种系统性思维、知识,不能采取任何方法将之排他性控制。除非权利人采取保密措施或者以公布专利技术换来国家保护即赋予其一定期限的垄断权。再则专利权想完全行使须暴露于公众视野下,进入政府监管和市场检验中。而专利人不能对其专利实行实质性支配和排他性控制,注定专利权纠纷有其繁殖的土壤。根据中华人民共和国最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况(2009年),90年代中期以后至2002年期间专利案件最多2009年,全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件30626件和30509件,分别比上年增长25.49%和29.73%,新收一审案件诉讼标的总金额达到308495万元(约合45225万美元)。其中,新收专利案件4422件,比上年增长8.54%。
  由于专利法上的专利在内容上只有财产权(并不包括人身权,因此发明人的署名权不属于专利内容,只属于发明人在民法上的人身权内容。(刘春田主编《知识产权法》)故本文从专利权的财产权纠纷着手,涉及专利权财产性诉讼,不涉及非财产性诉讼论述。此外专利权侵害责任有民事责任、行政责任、刑事责任。本文涉及民事责任探讨,且将专利纠纷解决限定在民事诉讼上。

一、 专利侵犯的法院管辖。在极别管辖中,根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定: 专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。可知在我国专利权侵权案件的管辖权收到了中级法院已经最高院手中。但在《最高人民法院 关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》法发〔2010〕5号第一条中规定:高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件,以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件。将专利权侵权诉讼满足诉讼标的在2亿元以上等条件的案件管辖权分配到高级法院手中。此外根据该通知基层法院也可以管辖第一审专利案件(该规定第三条规定:三、经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院,可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件,以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件。)在地域管辖上根据《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第5条规定: 因侵犯专利权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

二、诉讼代理人。主要方便外国专利权人到我国进行起诉。当前外国权利人在我国进行诉讼主要是授权我国境内代理人代为提起诉讼,法院相关程序性要求比较繁琐。部分法院还要求权利人必须在起诉书上签章,不得由代理人代为签署。为了满足平衡与wTo成员国利益和与TRIPS协议制度相衔接,2008年11月底全国法院知识产权审判座谈会最高人民法院明确统一路径,凡经权利人明确授权代理提起诉讼的代理人,均可以权利人名义提起诉讼。这是简化诉讼程序、便利当事人起诉实事求是采取的一项重要措施。参与诉讼的各方当事人及代理人应当引起重视,及时掌握这些新的政策导向。

三、诉讼费用。由于专利权主要是财产性诉讼,所以法院的受理费按照财产性诉讼计算。即受理费等于诉讼标的价值乘一定比例。有的诉讼标的价值之大,诉讼人可能缴纳庞大的受理费,但根据我国《民事诉讼法》规定如果原告胜诉时,其预缴纳的诉讼受理费和其他法定诉讼费应当由被告承担。但其所支付的律师费及其他合理费用则无权获偿。由于专利诉讼涉及的标的价值之大,双方当事人都会面临败诉承担受理费的风险所以双方当事人选择调解方式解决不在少数。,近年来,全国法院知识产权民事一审案件平均调解撤诉率始终维持在50%之上。

四、诉前司法措施。包括诉前紧令、诉前证据保全、诉前财产保全。即诉前临时措施,指专利人或者利害关系人在提前专利侵权诉讼之前,可以申请法院要求侵权人停止侵权行为。具体参见《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《民事诉讼法》。根据中国法院知识产权司法保护状况(2009年)披露:2002至2009年,全国地方法院共受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件808件,裁定支持率达到84.18%;受理诉前证据保全申请案件1312件,裁定支持率达到93.72%;受理诉前财产保全申请案件527件,裁定支持率达到96.04%。

五、诉讼时效。《专利法》规定:第六十八条 侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。在这里法律规定诉讼时效从权利人知道或应当知道开始计算。但是知道或应当知道的客体是什么?我国法律规定是侵权行为。那如果权利人知道有侵权行为但不知道侵权人是谁,这是诉讼时效开不开始计算?在这种情况下,如果以权利人发现侵权行为开始计算时效,则显然对权利人不利,应当以权利人发现侵权行为的确切事实,并已发现侵权行为人可以行使诉讼权利起开始计算时效。2001年专利权司法解释规定:权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。此次新修订的司法解释摒弃了这条但书统一规定使用2年时效。众所周知,在过去我国在国际专利侵权一直处于被动地位。国外权利人故意利用我国这条但书(:权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算)故意拖延,不起诉。就是等我国侵权企业发展壮大拥有强大资产 然后再起诉,可获得不菲的专利赔偿。这就是老子说的:将欲歙之,必固张之;将欲弱之,必固强之;将欲废之,必固兴之;将欲夺之,必固与之。是谓微明。

六、 诉中举证。这也是本文论述的重点。在一般的侵权诉讼中实行谁主张谁举证。先看看专利侵权的构成要件。一。违法行为。根据专利法可以归纳2类侵权行为即 实施他人专利行为(包括、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品;2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品;3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。)和)假冒他人专利行为(包括、 1、 未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;2、 未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术; 3、 未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;4、 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。)此外国际上还规定了间接专利侵权即行为人积极诱导、怂恿或者唆使他人直接侵权的行为。我国在立法上没有直接规定间接侵权。但我国在司法层面上也默许保护由于间接侵权而提起的诉讼。(1993年山西省高级人民法院晋经终字第152号民事判决)。但是根据专利法69条规定了几种不侵权的例外得情况:(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;
  (二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;
  (三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;
  (四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;
  (五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。二、侵权人主观过错。我国专利法 第六十条规定未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,即实行无过错责任但不是绝对无过错责任。表面上看此条没有强调侵权行为人的主观过错但根据专利法第七十条规定:为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。又将主观有无过错作为赔偿的条件。根据TRIPS协议第45条第2款的规定:“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这应当属于无过错责任原则。可以得知我国在考量侵权行为人主观过错时分情况处理:对主观善意的侵权行为人来说,停止侵害和消除影响适用无过错责任原则,侵权赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”,制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。可见我国实行对专利侵权分为两种不同的归责原则。三、侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即尚在保护期限的中国专利。尽管我国加入专利保护的国家公约但这些公约的内容只能体现在我国立法上,外国人不能以我国参加了国家公约为由要求我国保护其没有在我国申请的专利,直接以外国政府颁发的专利权证书到我国境内寻求救济。如中国入世后“客车侵权第一案”的原告德国尼欧普兰汽车有限公司诉中国盐城中威客车有限公司和中大工业集团公司。如果尼欧普兰汽车有限公司没有在我国申请“星航线”的外观设计专利的话也就不会得到被告赔偿的2116万元的专利侵权赔偿费了。四、一般应以生产经营为目的。专利法 第十一条 发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。五、损害后果。根据以上构成要件的分析下面将论述当事人双方的举证责任分担。原告举证:一、自己享有的合法有效的专利,可以以专利权证书和专利年费缴纳凭证证明。二、被告的侵权行为。证明被告所实施的技术方案落入原告的专利权利要求书所描述的技术特征范围。而根据专利法对专利权利要求书所描述的技术特征范围为:第五十九条 规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。这是法律上的直接规定。在司法实践中在张建华与直连公司等专利侵权案〔(2008)民提字第83号〕中,最高人民法院认为,人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时,应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比;若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣,则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。三、证明自己的损失数额。但由于专利权乃知识产权抑或无形资产 其价值估量负有极大的弹性,因此法院对损失后果的举证要求的不是很严格根据专利法 第六十五条规定, 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。以及该条第二款规定:权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。可以得知法院对实际遭受损害后果举证要求宽松。其中原告举证被告侵权行为时注意,因为要证明被告实施的技术落入原告权利书所描述的技术特征范围,就必须将被诉专利与原专利进行对比。我国专利法第五十九条规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。即我国认定专利侵权实行等同原则,虽然规定以权利书记载为主但是毕竟要求非专利权人实施的技术特征与专利权要求书记载的内容特征完全一致,这样会对原告设置过高的要求也为那些不明显的侵权开了一道口子。所以我国采用以说明书及附图可以用于解释权利要求的内容来平衡完全覆盖原则的弊端。在新产品制造方法的发明专利侵权中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》和专利法第六十一条规定: 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。即实行举证责任倒置原则有被告举证其专利的独创性。第二款规定 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告,作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。在涉及实用新型专利或者外观设计专利的原告须出具由国务院专利管理部门的检索报告。但该检索报告只能证明权利人拥有权利的正当性,要证明被诉专利与自己专利乃权利人自己专利,还必须将被告专利与自己专利进行对比,然而被诉专利掌握在被告手中,原告根本无法得到,专利法61条只解决了发明专利的举证。针对此种情况可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》75条规定:有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。即被告如果不提供其侵权专利的技术方案,法律推定其侵权。
  自党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求,国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》以及2009年3月23日,最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》,充分表明我国在推进创新性国家建设的同时越来越注重专利权的保护,与国际专利保护接轨,对专利权人予以充分保护,严厉制止,惩罚专利侵权行为。权利人在权利遭受侵犯时,主动拿起法律武器保护自己的合法权益。



作者 余金龙

  内容提要: 因产生的基础不同,债权的破产取回主要有三大类型。其一是直接基于债权的归属性,在具有类似于保管关系情形时确立的取回权;其二是在破产债务人具有为他人利益而行为的营业外观时所确立的委托人取回权;其三是在债权满足特定条件时,基于公平考量及债权与原所有权的关联而确立的取回权。债权破产取回制度突出反映了破产法既尊重破产法外的实体规范又尊重实质公平的特征,一方面指示了物权与债权之间的交集地带;另一方面也体现了破产法以债务人之一般债权人的合理期待为依据,公平分配破产风险的特殊考量。


取回权是所有人或其他权利人不受破产程序约束,向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。我国《企业破产法》第38条、第39条、第76条对此予以规定。[1]在性质上,取回权并非破产法新创设的一项独立“权利”,而只是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护,是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人,进而请求返还的“权能”。对于取回权的性质,理论上常见的误解是认为其是所有权的权能,其他权利通常不足以成为主张“取回”的基础。[2]对此,我国虽有研究提及非以所有权为基础的取回权,但深人的研究尚不多见。[3]而实践中以债权为基础的取回权是广泛存在的。若回归到价值基础层面,可以说债权的取回深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念,即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债,债权人也不应将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有,进而将其作为破产财产。在这一观念下,取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属,因此,其“权源”并不局限于民法上的“物权”。本文以债权的破产取回为主题展开分析,并在此基础上深人探讨取回权制度的价值依据、现有规范的解释及未来可能需要的进一步改进。

一、基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回

债权可以取回的观点看似是很难成立的:债权具有相对性,其实现取决于债务人的意志及行为,若允许债权的“取回”,岂不是违反了破产中的“债权平等原则”?欲澄清这一疑问,必须对债权的本质进行考察。的确,债权是相对权,但无可否认的是,债权本身仍不失为一项独立的权利,而既然是权利,就有归属与救济的问题。债权同样可成为侵权的客体就是例证。与此相适应,取回权所关注的焦点,恰恰是权利的归属而非权利的实现或请求的对象问题。换言之,若某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人,不能直接基于该债之关系行使债权请求权,但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”,就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。

与有体物有本质差异的债权如何能够为他人“所有”或“保管”?实际上,就像债权可以成为质押的标的一样,其成为所有或保管的标的也不难理解。例如,若陈述说“甲是A债券(B票据)的所有人或保管人”,通常就不会引起质疑。而既然证券化的债权可以被“所有”或“保管”,为何未被证券化的债权就不能被“所有”或“保管”呢?较有说服力的回答,或许是虽然债权亦可被“所有”或“保管”,但鉴于债权本身的特点,此种所有或保管只能通过债权让与的方式完成,而在债权让与后,“所有人”或“保管人”就成了至少是名义上的债权人,因此并不适宜再用“所有”或“保管”的表达加以描述。

在债的实际所有人与债权人相重合时,以“债权人”这一概念统一地加以描述的确是没有问题的,但就像物脱离其所有人的占有一样,在债的实际所有者与债权人相分离时,若不引人债的归属的概念,将很难阐明其中所包含的法律关系。当然,鉴于物权法上的“物”须满足特殊的要求(有体物),本文将避免使用“债的所有人”这一说法,而是使用“债的所有者”描述债的归属关系,以示区分。但无论怎样,就像债权可以成为物权的标的一样(如债权质押),在一定情况下,债权可成为破产取回的客体并无理论上的障碍,也不构成对既有体系的根本性违反。[4]

具体而言,至少在以下几种情形下,债权的实际归属与其名义归属是相分离的,破产法在处置时应充分考虑此种分离的背后原因,尊重债权的实际归属:(1)在债权让与情形下,若尚未通知债务人但出让人与受让人达成了让与合意,则在债权人(出让人)破产时,受让人可通过行使取回权阻止破产管理人收取债权;在破产管理人已收取债权后,可就所收取的标的行使代偿取回权。[5](2)在为债权收取方便而让与债权的委托保理中,[6]通说认为受托人已收取的资金及已转让但尚未收取的债权的最终权利人是委托人,因此若保理人破产,委托人享有取回权。[7](3)在承认“债权让与担保”制度的前提下,担保人将其对第三人的债权(如担保人基于人身保险合同对保险公司所享有的债权)转让给债权人(担保权人),若事后债权人破产,在主债务人履行其全部债务时,担保人便可通过取回权索回该债权。总之,所谓“债权为相对权”,仅是对债权实现方式的描述,单凭这一命题本身并不能否认债权作为一项权利同样有归属和排除他人干涉的特征,而其基于该特征在破产时享有取回权的地位,并未违反民法的内在体系。

二、以营业外观为基础的委托债权破产取回

在前述以债之归属为依据的债权取回中,取回权的相对人是破产债务人,所取回之债权的相对人则是第三人,因此此种取回与“债权平等”原则并无本质的冲突。而若破产债务人既是取回中的相对人又是债之关系中的义务人,那么,在决定是否赋予权利人以取回权时,便不得不仔细斟酌,一方面要考虑权利人利益的保护,另一方面也要维护市场中信用交易的基本规范。若二者不能得兼,应保护市场信用这一更为重要的利益,除非可以通过特定的公示手段,使市场主体对此种取回有所预期并有所防范。现以买人行纪中委托人的债权及委托理财资金等债权(以下简称“委托债权”)的取回为例详加说明。

1.在买人行纪[8]中,行纪人的营业外观是促使法律承认委托人取回权的重要因素。行纪人破产时,对于委托人可否就行纪人为委托人利益取得的对第三人的债权及所买得的货物行使取回权的问题,争议较多。肯定说认为,行纪人虽然以自己的名义而为法律行为,但鉴于经济上的实益最终由委托人承受,因此实质上是“经济上的代理”,故委托人对委托物应享有取回权。[9]否定说则认为,我国合同法已严格区别行纪与间接代理(被代理人有法定介入权),行纪人以自己的名义与第三人订立合同,应适用《合同法》第421条的规定,即“行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”。在行纪人将商品转移给委托人之前,商品的所有权仍归行纪人所有,故货款不能返还时,委托人只能与其他普通债权人一同参加破产财产分配而不能行使取回权。[10]

对后一观点,实践中不乏予以支持的实例。在“徐某诉某卧龙文化艺术有限公司破产清算组交付油画纠纷案”中,原告徐某委托被告文化公司购买一幅巨型山水画,约定价格为8.5万元,原告支付被告劳务费2000元。合同订立后原告向被告支付了现金8.7万元,被告即委托画家张某绘制该山水画。油画绘制完毕后,被告于同日取走油画并通知原告取画,原告因事出国,被告于是将油画临时存放在公司仓库内。后被告因经营不善破产,原告以其为油画所有权人为由要求取回该油画,但被告的破产清算组拒绝交付。法院经审理认为,双方的行为性质符合行纪合同的特征,该幅油画所有权在被告交付原告前属于被告,其在被告进入破产程序后自然成为企业的破产财产,故原告不能行使取回权。[11]

与我国上述司法实践的做法不同,有些国家支持买人行纪中委托人的取回权。如《德国商法典》第392条第2款规定:“对因行纪人行为而发生的债权,委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未被让与给委托人,在委托人和行纪人或(委托人与)行纪人的债权人之间的关系上,该债权仍视为委托人的债权。”即若行纪人破产时其对第三人的货物交付请求权尚未实现,则委托人可行使取回权,要求破产管理人将债权让与并直接向第三人主张该债权。根据德国主流学说,商法典的上述规定亦可同样类推适用于买人行纪中第三人已交付货物给行纪人的情形,即委托人可在行纪人破产时取回所买回的标的物。[12]

针对上述两种不同做法,笔者认为,以“经济上的归属”为理由的解释是一项有益的尝试,但仅以此作为支持买人行纪中委托人取回权的依据尚不充分。如前所述,“经济上的归属”只是基于社会一般观念的模糊判断,充其量只反映了当事人之间经济上的关联或日常观念对交易过程的(未必准确的)感性认识,而对于法律上具体应如何处置并不能够提供充分的参照。例如,在买卖关系中,在货物被出卖人交付给债务人且交付后尚未被动用时,若买受人尚未付款,似乎也可以说有关标的物“在经济上”仍归属于出卖人,但显然出卖人通常并不应享有破产法上的特殊对待(下文所述的出卖人取回权除外)。[13]

比较而言,将以下两个理由作为支持买人行纪中委托人取回权的主要依据更有说服力:(1)行纪人所从事的,本质上是一种“为他人利益而行为”[14]的经营,即委托人而不是行为人(受托人)承担被管理财产的收益与风险。在这一特征下,虽然委托人对受托人只享有债权,但认为其是财产的终极归属人,更符合行纪关系中权责分配的本质。比较而言,前述买卖关系中的买受人在合同签订后要承担价格下跌的风险,在风险转移后要承担标的物毁损灭失的风险;实践中借款关系中的借款人要自己承担投资失败(而被迫动用其他财产归还借款)的风险,因此,都不是“为他人利益而行为”,故其相对人也不应享有破产取回权。(2)除“为他人利益而行为”外,欲获得取回权的保护,还应具备其他条件即营业外观,如此处行纪人为委托人服务的经营特征。[15]在一般民事委托中,受托人也要受托管理他人财产并为他人利益而行为,但委托人并不享有类似的取回权。其关键原因是一般债权不具有公示性,债务人的其他债权人无从得知债务人所持有的财产究竟是来源于为他人的理财,还是来源于其他的交易关系。如前所述,若在这一背景下一概允许取回,“必将破坏通常的市场信用”。[16]而营业外观的存在,要求行纪人的债权人不应合理期待行纪人所占有的财产均归其所有。即“任何人都了解行纪人手中握有多项他人财产,因此不必担心(允许委托人取回)会发生欺诈其他债权人以及扰乱债权债务关系的后果。”[17]

对于前述案例中徐某能否取回油画,前述德国法的相关规定可供参照。若一方面承认构成行纪,另一方面又简单地否定其取回权便欠妥当。该案另外一个着眼点是,虽然徐某与文化公司之间是行纪关系,但文化公司在性质上可能并非是专业的行纪公司,而是同时从事自己的买卖经营,其“营业外观”特征并不明显,是类似于《德国商法典》第406条规定的“临时行纪人”,文化公司债权人或可期待该油画属于文化公司所有,因此亦有将其归人破产财产的余地,但这需要明辨事实并具体加以判断。

2.证券经纪与委托理财债权亦可行使取回权。根据我国《证券法》的相关规定,证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金,其权属或“所有权”仍然归客户,因此,即便证券公司破产,投资人(存管于第三方处)的资产也并不受影响。但在证券市场发展初期的一段时间内,由于相关法律规定与监管的缺失,证券公司曾直接控制客户的资金、股票、债券、权证、基金份额等,进而出现了挪用客户保证金和客户委托理财资金等违法情形,其中尤以挪用委托理财资金为甚。在法律性质上,在委托人将资金支付到证券公司的账户后,鉴于金钱所有权的特殊规则,客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”。[18]对此,最高人民法院提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。[19]具体而言,若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的,委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围,委托人与其他客户可按照资产比例享有取回权(按份共有);若证券公司违规挪用客户资金和证券,虽然证券公司账面上有所记载但已经形成资金混同,则债权人不能行使取回权,而应当通过申报债权的方式处理。这一规定在很大程度上也符合前述两项考量,即一方面证券公司所从事的是“为他人利益而行为”的营业,另一方面也具有为公众所了解的营业外观。[20]

另须说明的是,合同名称与合同的真实性质常会有所不同。委托理财本身是一种商业运作中出现的术语,严格来说并无确定的法律意义,须根据合同的具体内容判断其性质。如委托理财合同中常见的用以吸引客户的“保底条款”就会影响合同的性质与效力,若使委托理财关系转化为借款关系,则无法再取回。[21]

总之,破产债务人“为他人利益而行为”的属性以及必要的营业外观,是确立委托债权取回制度的两个必要条件,缺一不可。例如,与上述债权取回相对照的是,储户的银行存款债权一般不享有取回权。在前述债权的让与担保、证券经纪等交易安排中,破产债务人受让有关债权或取得有关资金时所附带的前提性条件是其只享有管理的权限,不得擅自将有关款项挪作他用,这是债权人可在破产时取回的基础。而在存款的关系中,银行在为此支付利息的同时也有权使用有关存款对外放贷,储户对此亦为明知,因此,在银行破产时,虽然储户在银行开立有独立的账户,但充其量只能作为一项享有优先受偿顺位的一般破产债权对待。[22]又如,在我国《合同法》第403条所确立的隐名间接代理中,若代理人不具有营业外观,则在其接受第三人履行后破产的情况下,“被代理人”通常也不能行使取回权。[23]

三、以与所有物的密切关联及公平考f为基础的债权破产取回

此类债权取回主要有两大类型:其一是代偿取回权,即债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分或因故毁损灭失,或者在破产开始后被破产管理人无权处分[24]或因故毁损灭失,致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时,原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利。[25]其二是对买卖关系中出卖人的价款请求权提供特别保护,允许出卖人在满足一定条件时“取回”所有权已转移的物品。两种取回权的确立,虽说都与所有权有一定的关联,但严格说来,并不是所有权直接作用的结果,而是源于特别保护某些债权的法律政策。

1.作为债权破产取回的代偿取回权。依一般民法法理,若债务人无权处分了标的物或标的物因故毁损灭失,则所有人原物返还请求权将随之消灭,其只能向债务人请求侵权与违约赔偿或请求不当得利返还。若这两项债权发生在破产程序开始前,按照破产法的一般原理,其性质应属普通破产债权,只能获得按比例的清偿。同样,在破产程序开始后,若破产管理人无权处分了标的物或标的物因故而毁损灭失,所有权人充其量也只能享有针对破产财团的共益债权,要求以破产财团为限赔偿其损害,或者依据《企业破产法》第42条要求返还不当得利。而共益债权亦有不能获得完全清偿的可能,其与通常所说的所有权人有要求返还原物的权利有本质区别。

在上述背景下,若债务人破产时法律将此类债权的清偿与所有物返还(即允许原所有人“取回”变形物)同等对待,将不得不打破法律既有之物与债区分的逻辑与体系安排。对此,必须提供价值层面的充分论证。目前各国特别保护此类债权的主要依据是“公平的理由”:若标的物原本不属于破产债务人,则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿。而从功能的视角看,若不赋予此种保护,则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物,进而破坏整个破产取回制度的有效运转。[26]

关于代偿取回权的性质,学界曾有观点认为“应准用民法上关于‘物上代位权’的原则”加以解释。[27]这是不恰当的。理由如下:(1)物上代位制度主要强调标的物价值的延续与替代(如担保权人通常仅有权就担保物变现所得优先受偿而并不能直接取得担保物),而作为取回权基础的所有物返还制度则以原物存在为前提,二者具有明显差异。另外,在原物被以互易等方式转让并换取代偿取回物后,固然可以认为该物为原物的“代位”,但若债务人或破产管理人将该“代位物”再次处分,原所有人似乎便不能再援引“物上代位权”要求返还处分所得,毕竟原物的代位物也已消灭。[28]而且,即便适用“物权代位”的理论加以解释,也不能解决如何确定代位关系终点的问题。[29](2)在讨论代偿取回权与物上代位制度的区别时,还需注意的是,若所有人在破产程序之外已经丧失了主张返还原物或原物之转让所得、赔偿金等的权利,则即便仍存在“物上代位物”,其在破产程序内也不应享有代偿取回权。例如,债务人将所占有的标的物通过无权处分出让给买受人并获得价款债权。在买受人履行义务前,债务人的某一债权人通过强制执行程序扣押了该债权。此后不久,破产程序开始启动。现所有人对第三人的扣押提出异议并主张代偿取回。对此种情形,应当认为,与物上代位制度不同,代偿取回权制度仅适用于破产时对某些债权的特殊保护,而在破产法之外该制度是不适用的。所有人在破产法之外原本不得对债务人之其他债权人的就无权处分所得债权的扣押提出异议,因此,在破产中亦同样不应有异议,故代偿取回制度在此不发生适用。[30](3)在法律明确地以物上代位制度确定了原物变形物的归属时(如我国《物权法》第174条),亦无适用代偿取回权制度的必要。[31]例如,所有人甲将某艺术品质押给债权人乙,担保债务人丙对乙所负担的500万元债务,事后债务人丙不能履行债务,乙行使质权将质物变卖,在扣除变现费用后获得1000万元的变现所得。所有人甲遂请求乙返还剩余的500万元价款。若在乙返还该价款前破产程序开始,甲自然可以“取回”该剩余之500万元变现所得,而此项“取回”本质上仍是基于所有权的取回,即乙占有了不属于其所有的物,属一般取回权。

虽然在学理上被广泛肯定,但代偿取回权制度在我国并未被明确规定,因此实践中行使代偿取回权的主张能否得到法院的支持是存在疑问的。不过在与破产有关的审判实践中,有的法院事实上还是考虑到了代偿取回权。例如,在“中国冶金进出口辽宁有限公司诉沈阳市铁西区城市建设局等债权转让合同纠纷案”中,原告与案外第三人沈阳冶炼厂就代炼加工物料灭失的赔偿达成《债权转让协议》,冶炼厂的破产清算组将其对被告享有的84万债权转让给原告。法院认为该债权的转让并不损害参与冶炼厂破产清算的其他债权人的利益,因为原告对代炼加工的物料享有取回权,由于该物已被冶炼厂处分,故应由冶炼厂予以全额赔偿,而为履行该赔偿而转移的债权不属于破产财产。[32]该案中法院的论述虽然不够清晰,但其关于原物灭失而产生的损害赔偿不受破产程序影响的判断,暗含了代偿取回权的思路。可惜法院的推理并不正确,因为物料灭失赔偿之债是原告对冶炼厂的债权,只有存在物料灭失后相应的代偿物如保险金、赔偿金、价款等才可能有代偿取回的适用,而冶炼厂对被告享有的债权与物料灭失没有任何关系,不是加工物料灭失后的代偿物,冶炼厂将该债权转让给原告显然不属于代偿取回,而可能构成对原告的偏颇清偿。

2.降低出卖人价款风险的在途货物取回制度。在途货物取回权是源于英美货物买卖法中的中途停运权[33]而由破产法规定的一项特殊制度。[34]据此,在异地买卖关系中,若出卖人已将买卖标的物发运,买受人尚未收到且未付清全部价款而被受理破产,则出卖人可以取回在途的标的物。[35]笔者认为,严格说来,“在途货物取回权”在性质上只是保护出卖人价款债权的一项特殊制度,而非所有物返还,理由如下:(1)根据我国《合同法》第61条、第141条以及《物权法》第23条等相关规定,若当事人无特殊约定,标的物需要运输的,出卖人将标的物交给第一承运人即构成交付,从而发生所有权转移;另外在国际货物买卖中,常常通过交付提单等单证完成所有权转移,此时买受人在现实地收到货物前即已通过该单证交付而取得所有权。[36]也就是说,即使法律规定“出卖人可以取回在运途中的标的物”,其性质也不完全是所有权人取回“所有物”,因为原所有人可能早已丧失其所有权。(2)按照法律的规定,在途货物的取回并不导致买卖关系的终止,出卖人也不能依据该“取回”终局性地保有有关标的物,在这个意义上,出卖人“取回权”更多是对其价款债权的特殊保护,与作为债权担保制度的留置权在结构与功能上类似。

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