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社会体育指导员管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 13:23:23  浏览:8431   来源:法律资料网
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社会体育指导员管理办法

国家体育总局


社会体育指导员管理办法

国家体育总局令第16号

  《社会体育指导员管理办法》已于10月9日经国家体育总局第20次局长办公会审议通过,现予以公布,并于11月9日起施行。

                          国家体育总局 局长 刘鹏

                           二〇一一年十月九日

社会体育指导员管理办法

第一章 总则

第一条 为了促进社会体育指导员队伍发展,规范社会体育指导员工作,发挥社会体育指导员在全民健身活动中的作用,根据《中华人民共和国体育法》、《全民健身条例》,制定本办法。

第二条 本办法所称社会体育指导员,是指不以收取报酬为目的,向公众提供传授健身技能、组织健身活动、宣传科学健身知识等全民健身志愿服务(以下简称志愿服务),并获得技术等级称号的人员。

第三条 国家对社会体育指导员实行技术等级制度。

社会体育指导员技术等级称号由低到高分为:三级社会体育指导员、二级社会体育指导员、一级社会体育指导员、国家级社会体育指导员。

第四条 各级体育主管部门应当组织和推动社会力量支持社会体育指导员开展志愿服务,依法保护社会体育指导员的合法权益,加强社会体育指导员工作的宣传,扩大社会体育指导员工作的社会影响,对取得显著成绩的社会体育指导员给予表彰、奖励。



第二章 组织管理

第五条 国家体育总局主管全国的社会体育指导员工作。县级以上地方体育主管部门负责本行政区域内社会体育指导员工作。

各级体育主管部门应当将社会体育指导员工作纳入体育工作规划,列入工作考核评价体系,为社会体育指导员开展志愿服务提供保障,依法对社会体育指导员工作进行管理、指导、监督。

社会体育指导员由其开展志愿服务所在地的县级体育主管部门实行属地管理。

第六条 各级体育主管部门可以委托社会体育指导员协会等群众性体育组织和基层文化体育组织(以下简称委托的组织),承担社会体育指导员管理的具体工作。

具有较好社会体育指导员工作条件和能力的全国性和省级行业、单项体育协会,经向国家体育总局和省级体育主管部门申请并获得批准(以下简称经批准的协会),可负责相应等级社会体育指导员培训、审批等工作。

第七条 建立全国性和地方性社会体育指导员协会。

社会体育指导员协会应当依据法律、法规和协会章程,加强社会体育指导员队伍建设,为社会体育指导员提供服务,反映社会体育指导员需求,维护社会体育指导员的权益,承担体育主管部门委托的社会体育指导员管理工作。

社会体育指导员自愿加入开展志愿服务所在地的社会体育指导员协会。

第八条 各级各类体育组织和国家机关、企业事业单位和其他组织应当支持社会体育指导员开展志愿服务,并提供条件和便利。



第三章 培训教育

第九条 社会体育指导员培训教育分为技术等级培训和继续培训。

培训教育费用由各级体育主管部门或经批准的协会承担。

第十条 国家体育总局制定社会体育指导员技术等级培训大纲,组织编写培训教材,确定培训办法。

地方各级体育主管部门和经批准的协会可根据实际需要,组织编写补充培训教材,并报上一级体育主管部门备案。

对社会体育指导员传授的体育项目有技能标准要求的全国性单项体育协会负责编写该体育项目技能培训大纲和技能培训教材,制定该体育项目的技能标准,报国家体育总局批准后执行。

第十一条 社会体育指导员培训教育工作由社会体育指导员培训基地承担。

各级体育主管部门和经批准的协会应当在体育教育机构中批准设立相应等级的社会体育指导员培训基地,并对培训基地开展培训教育工作情况进行指导、监督、评估。

第十二条 地方各级体育主管部门、经批准的协会或委托的组织应当对报名参加社会体育指导员技术等级培训的人员进行审查,对符合条件的人员进行培训,对培训合格人员颁发证书。

各级体育主管部门、经批准的协会和委托的组织应当每年举办一次以上社会体育指导员继续培训,并举办社会体育指导员工作交流和展示活动,提高社会体育指导员的思想素质和业务能力,为参加人员颁发证书或证明。



第四章 申请审批

第十三条 开展志愿服务并符合条件的人员,均可依照本办法的规定,申请授予或晋升相应的社会体育指导员技术等级称号。

第十四条 各级体育主管部门或经批准的协会按照社会体育指导员技术等级标准,批准授予相应等级社会体育指导员称号:

(一)县级体育主管部门批准授予三级社会体育指导员技术等级称号;

(二)地(市)级体育主管部门或经批准的省级协会批准授予二级社会体育指导员技术等级称号;

(三)省级体育主管部门或经批准的全国性协会批准授予一级社会体育指导员技术等级称号;

(四)国家体育总局批准授予国家级社会体育指导员技术等级称号。

第十五条 申请授予或晋升社会体育指导员技术等级称号的人员,应当向开展志愿服务所在地的县级体育主管部门、经批准的省级协会或委托的组织提交下列材料:

(一)申请书;

(二)社会体育指导员技术等级培训合格证书,或高等体育专业学历、体育教师、职业社会体育指导员、教练员、优秀运动员资质证书;

(三)所在单位或体育组织的推荐书;

(四)申请晋升的,需提交原技术等级证书;

(五)单项体育协会对申请人所传授的体育项目有技能标准要求的,需提交该体育项目的技能培训合格证书;

(六)参加继续培训、工作交流和展示活动的证书或证明。

第十六条 受理社会体育指导员技术等级称号申请的县级体育主管部门、经批准的省级协会或委托的组织负责审查申请人提交的材料,并将申请批准授予权限范围外等级称号人员的材料逐级提交。

第十七条 各级体育主管部门和经批准的协会按照批准授予权限,对申请材料进行审核,在收到申请材料三个月内做出批准授予的决定并予以公布。对未予批准的询问和申诉,应当予以答复。

第十八条 被批准授予或晋升技术等级称号的社会体育指导员,由批准的体育主管部门或经批准的协会颁发证书、证章。

社会体育指导员技术等级证书、证章由国家体育总局统一制作。



第五章 注册办理



第十九条 县级体育主管部门或委托的组织是社会体育指导员注册机构,免费办理社会体育指导员的登记注册、工作注册和迁移注册。

社会体育指导员注册通过国家体育总局社会体育指导员信息管理系统进行。

第二十条 注册机构应当为社会体育指导员建立档案,保证档案信息准确、完整和安全。

第二十一条 社会体育指导员应当自被批准授予或晋升技术等级称号之日起30日内,持社会体育指导员技术等级证书,到开展志愿服务所在地的社会体育指导员注册机构办理登记注册。

第二十二条 社会体育指导员在每年第四季度进行年度工作注册。

社会体育指导员开展志愿服务所在的基层文化体育组织、群众性体育组织或国家机关、企业事业单位和其他有关组织开具其志愿服务情况证明。

社会体育指导员在一个年度内超过半年未开展志愿服务或志愿服务少于30次,不予年度工作注册。未进行工作注册的,不得申请晋升社会体育指导员技术等级。

第二十三条 社会体育指导员离开原注册地开展志愿服务,应当办理迁出和迁入的迁移注册。



第六章 工作保障



第二十四条 各级体育主管部门应当在本级事业经费预算中列支社会体育指导员工作经费,在体育彩票公益金中安排一定比例的资金作为社会体育指导员工作经费,并随着体育工作经费的增长逐步加大对社会体育指导员工作经费的投入。

各级体育主管部门应当为有关组织开展社会体育指导员工作提供补助经费,并对农村、贫困地区和民族地区予以倾斜。

第二十五条 基层文化体育组织应当提供必要的社会体育指导员工作经费。

鼓励社会对社会体育指导员工作提供经费、捐赠和赞助。

第二十六条 各级体育主管部门应当明确基层文化体育组织、群众性体育组织和全民健身设施的管理单位配备社会体育指导员的数量和等级要求,组织社会体育指导员依托各级各类体育组织和设施开展志愿服务。

第二十七条 地方各级体育主管部门应当有组织地将社会体育指导员委派到基层组织或单位开展志愿服务,有条件的应当会同有关部门设立社会体育指导员公益岗位。

第二十八条 有条件的地方体育主管部门应当为社会体育指导员开展志愿服务办理保险。

鼓励社会为社会体育指导员开展志愿服务办理保险。

第二十九条 各级体育主管部门和委托的组织应当推进社会体育指导员工作的信息化,提高运用现代信息技术进行管理与服务的水平。

第三十条 有条件的大专院校应当开设有关社会体育指导员的课程,鼓励学生加入社会体育指导员队伍,组织学生开展志愿服务。



第七章 服务规范



第三十一条 社会体育指导员在基层文化体育组织、群众性体育组织或国家机关、企业事业单位和其他有关组织中开展志愿服务。

第三十二条 社会体育指导员应当坚持科学、文明、安全、诚信的原则,因人、因时、因地制宜,经常开展志愿服务,提高健身者的健身技能和身体素质,推动全民健身活动的开展。

第三十三条 社会体育指导员开展志愿服务时应当佩带证章,着装得体、语言文明、行为规范,爱护健身场地设施并保持环境卫生,自觉树立社会体育指导员的良好形象。

第三十四条 社会体育指导员应当与健身者保持和谐关系,与其他社会体育指导员互相尊重、相互配合。

第三十五条 社会体育指导员在开展志愿服务时应当加强安全管理,防范人身伤害事故的发生。



第八章 奖励处罚



第三十六条 各级体育主管部门应当定期开展评选表彰活动,对在社会体育指导员工作中做出突出贡献的组织和个人予以表彰、奖励。

第三十七条 建立社会体育指导员荣誉奖章制度。国家体育总局对连续开展志愿服务二十年、十五年和十年,为全民健身事业做出突出贡献的社会体育指导员,分别授予社会体育指导员金质奖章、银质奖章和铜质奖章。

第三十八条 地方各级体育主管部门和有关组织、单位违反本办法,未履行社会体育指导员工作职责的,由其上级部门或有关主管部门责令限期改正;拒不改正的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第三十九条 体育主管部门和有关组织、单位的工作人员在社会体育指导员工作中,侵犯社会体育指导员合法权益,造成不良后果的,依法给予处分。

第四十条 违反国家财政、财务制度,截留、克扣、挪用和挤占社会体育指导员工作经费的,由其上级部门或有关主管部门责令改正,并对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 提供虚假材料获得社会体育指导员技术等级称号的人员,由批准授予的体育主管部门或经批准的协会撤销其社会体育指导员技术等级称号。

第四十二条 社会体育指导员在开展志愿服务时有宣扬封建迷信和其他不文明、不健康的行为,造成不良影响和后果的,由其开展志愿服务所在地的县级体育主管部门或有关组织、单位予以批评教育,责令改正;情节严重、影响恶劣的,撤销其社会体育指导员技术等级称号;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第九章 附则

第四十三条 本办法自2011年11月9日起施行。原国家体委1993年12月4日发布的《社会体育指导员技术等级制度》同时废止。


附件:

社会体育指导员技术等级标准
一、社会体育指导员的基本条件

(一)具有完全民事行为能力的中华人民共和国公民;

(二)具有志愿服务精神和良好道德素养,遵纪守法;

(三)热心全民健身事业,正在开展或准备开展经常性的全民健身志愿服务(以下简称志愿服务);

(四)接受有关组织和单位的管理,承担指派的工作任务;

(五)参加社会体育指导员相应等级的培训,考核合格;

(六)所传授的体育项目有技能标准要求的,应当参加该体育项目的培训并达到标准。

二、社会体育指导员的等级条件

(一)三级社会体育指导员:

1.近一年内开展或协同开展30次以上志愿服务;

2.了解体育健身和竞赛的基本知识,初步掌握一项体育健身技能的传授方法,能够承担一般性体育健身咨询和指导工作;

3.了解全民健身工作的基本知识,初步掌握全民健身活动的组织管理方法,能够组织基层组织和单位开展全民健身活动。

(二)二级社会体育指导员:

1.获得三级社会体育指导员称号后累计(以工作注册为准)开展志愿服务两年以上;

2.基本掌握体育健身和竞赛的理论与方法,能够承担一项体育健身技能的传授和指导工作;

3.基本掌握全民健身活动组织管理的理论与方法,熟悉全民健身工作的特点,能够承担基层全民健身活动的计划、实施和总结工作;

4.在社区(行政村)、单位开展志愿服务产生良好效果和影响;

5.具有指导三级社会体育指导员的能力。

(三)一级社会体育指导员:

1.获得二级社会体育指导员称号后累计(以工作注册为准)开展志愿服务三年以上;

2.掌握体育健身和竞赛的理论与方法,能够承担一项较高水平的体育健身技能传授和指导工作;

3.掌握全民健身活动组织管理的理论与方法,具有较多的实践经验和较强的组织能力,能够指导基层体育组织的工作;

4.在社区(行政村)、单位开展志愿服务产生突出的效果和影响或在县级以上区域开展的志愿服务产生良好的效果和影响;

5.具有指导二级和三级社会体育指导员的能力。

(四)国家级社会体育指导员:

1.获得一级社会体育指导员称号后累计(以工作注册为准)开展志愿服务四年以上;

2.较系统地掌握体育健身和竞赛的理论与方法,在一项体育健身技能传授和指导中具有较高的水平或对民族、民间传统体育健身项目具有特殊造诣;

3.较系统地掌握全民健身活动组织管理的理论与方法,具有丰富的实践经验和突出的组织能力,能够承担较大规模全民健身活动的组织工作,能够撰写有关全民健身工作或调研报告;

4.在县级以上区域开展志愿服务产生突出的效果和影响;在地(市)级以上区域开展的志愿服务产生良好的效果和影响;

5.具有指导一级、二级和三级社会体育指导员的能力。

三、社会体育指导员的特许条件

(一)社会体育指导员应当具备的等级条件,根据申请者的具体情况,可在体育健身技能传授指导或组织管理方面有所侧重。

(二)近5年取得高等体育专业学历的人员、在职体育教师、职业社会体育指导员、教练员和优秀运动员在申请授予社会体育指导员技术等级称号时,可以放宽培训考核与连续开展志愿服务年限的要求,直接批准授予二级以上社会体育指导员技术等级称号。

(三)做出突出贡献的社会体育指导员,在申请晋升等级称号时,可以适当放宽连续开展志愿服务年限的要求;贡献特别突出的可以破格或越级晋升。


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河南省有线电视管理细则

河南省广播电视厅


河南省有线电视管理细则
省广播电视厅


(一九八八年六月六日 省人民政府批准)(一九八八年六月十三日 省广播电视厅发布)


第一条 为加强有线电视的管理,更好地为社会主义精神文明和物质文明建设服务,根据国家有关规定,结合我省实际情况,特制定本细则。
第二条 凡在我省境内开办有线电视(也称闭路电视、电缆电视)的单位,必须遵守本细则。
第三条 开办有线电视的单位,必须以服务于社会主义精神文明和物质文明建设为宗旨,遵守国家有关的法律和法规。
第四条 省广播电视厅主管全省有线电视的管理工作。市、地、县(市)广播电视部门负责管理本辖区的有线电视。
第五条 开办有线电视的单位,必须向当地县级广播电视部门提出申请,经市、地广播电视部门审查同意,报省广播电视厅批准,发给《有线电视播放许可证》后,方可安装、播放。
开办有线电视的单位,停办或关闭时,应及时向发证机关报告,并收交许可证。
第六条 申请开办有线电视的单位,必须同时具备下列条件:
一、配有一定政治、业务水平的固定人员;
二、有合格的技术设施和播放条件;
三、有固定的专项经费和健全的管理制度;
四、有申请单位上级主管部门的许可意见。
第七条 开办有线电视的单位,不得影响观众收看中央、省、省辖市电视台的新闻及其他重要节目。
第八条 有线电视播放的文艺性节目,只能使用中央、省、省辖市电视台播过的或音像出版单位、中国电影发行放映公司出版的录像节目。播放节目的名称要逐项登记,并接受广播电视部门的监督检查。
第九条 有线电视开办自办节目的,其呼号一律称“有线电视播放站”,不得称电视台。
第十条 涉外旅游饭店(宾馆)开办有线电视,须经省旅游局审查同意,报省广播电视厅批准,向当地县级广播电视部门备案,并按照国务院《关于旅游饭店闭路电视的管理办法》进行管理。
第十一条 有线电视禁止播放下列节目:
一、外语教学单位使用的外语文艺性录像出版物(或业务资料);
二、非正式出版发行的文艺性录像节目;
三、私自翻录的录像带;
四、海外走私流入的录像带;
五、反动、淫秽的录像带。
第十二条 开办有线电视的单位,不得向用户收费,不得翻录、复制和出售、出租录像出版物,不得从事营业性活动。
第十三条 驻豫部队开办有线电视和内部使用的录像设备,由部队自行管理。部队在营区以外违反本细则的,由当地广播电视部门会同部队领导机关按本细则有关规定处理。
第十四条 违反本细则的单位和个人,由县级以上广播电视部门根据情节轻重,分别给予通报批评、罚款、限期整顿、责令停办、吊销许可证等处罚,并建议有关部门追究单位领导人和当事人的行政责任。违反《治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处理。
第十五条 本细则由省广播电视厅负责解释。



1988年6月13日
房地产合作开发合同转性认定的判断标准
兼评《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、二十四、二十五、二十六和二十七条

曹文衔 宋仲春


前言
鉴于我国的土地所有权属于国家所有,国有土地所有权不可以转让,为了实现对国有土地的合法利用和市场流转,我国设立了独特的国有土地所有权和国有土地使用权相分离的土地制度。土地使用权人所享用的用益物权在不违反法律、法规的情况下,可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转,从而实现土地资源的市场配置。土地使用权人可以用土地作为出资与他人合作开发房地产,实现土地要素与资金要素的结合,从而在最大程度上实现国有土地使用权的用益物权,这是合作开发房地产的法律基础。然而,在房地产开发实务中经常出现名为合作开发房地产而实为土地使用权转让、名为合作开发实为房屋买卖、名为合作开发实为借款、名为合作开发实为房屋租赁的情况。为了正确处理以上问题,2005年8月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)以四个条文对上述四种情况作了界定,这也是本文要讨论的房地产合作开发中的转性合同,本文主要讨论上述四种转性合同认定的判断标准。
一、合作开发房地产合同的概念及特征
1.合作开发房地产合同的概念及特征
要确定当事人之间订立的名为合作开发房地产合同是否名实相符,首先就要对什么是合作开发房地产合同的概念作出界定,进而分析合作开发房地产合同的特征,从而来判定那些合同属于合作开发房地产合同,那些合同应该转性合同,并应按照转性后的合同关系来处理。
《司法解释》第十四条对合作开发房地产合同作出明确界定:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此,合作开发房地产合同应该具备以下特征:第一,当事人以土地使用权、资金等作为共同出资;第二,当事人双方共享利润;第三,当事人共担风险,第四,当事人是以开发房地产为合同的基本内容。需要注意的是《司法解释》不再把共同经营作为合作开发房地产合同的必要条件。我们认为,实践中对于名为合作开发房地产合同的上述四项特征中争议较多也最难以把握的是特征一(当事人以土地使用权、资金等作为共同出资)和特征三(当事人共担风险)。下文将对上述特征一、三作进一步分析。为了叙述的简便,本文仅讨论合作方为两方的情形,三方或更多方的合作开发与合作方为两方的情形并无本质差异。
2.关于特征一:当事人以土地使用权、资金等作为共同出资
上述特征一般包括以下几种情形:
(1)当事人一方以土地使用权作为唯一出资,另一方则以资金作为唯一出资;
(2)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方则以部分资金作为唯一出资;
(3)当事人一方以土地使用权和资金作为出资,另一方则以部分土地使用权作为唯一出资;
(4)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。
(5)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方也以非资金形态的实物(如建筑材料)或劳务作为出资。
其中以第(1)、(2)种情形最为常见,第(3)、(4)种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形;第(5)种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形,特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。
3. 关于特征三:当事人双方共担风险
本文认为,上述特征应理解为:当事人对于合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果应当共同分担。这里,共担的风险应主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险,而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。除非非过错方同意分担,否则后者应由过错方承担。
何谓共同分担风险?
首先,在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时,应该注意,不能仅仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准,而应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断标准。即,只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益,而不承担经营风险,尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的不承担经营风险,也应该认定提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险。
其次,这里所说的风险是经营风险,不属于其它风险。例如案例一,某合同中约定,甲提供土地使用权,乙进行投资,甲乙双方合作进行开发房地产,甲承担土地使用权证办理带来的风险,乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险,甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险,相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同中甲、乙双方的权利义务的实质内容来看,甲实质上不承担经营风险,只收取固定利益。因为,第一,办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务,是甲方履行合同必须履行的义务,是甲方的固有义务,不属于经营风险的范畴。第二,如房屋建成,甲将分得一半房屋面积;如房屋不能建成,甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说,无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此,本文认为,案例一的合同应该按照名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同来处理。
再次,共同分担风险应理解为风险的分担比例应当与各方当事人就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例大致相当,至少不应严重失衡。否则应视为非实质性的共担风险。比如案例二,合同约定,合作开发项目完成的,提供土地使用权的一方取得建成房屋(不论实际建成房屋面积是否增减)的一半,合作开发项目最终不能完成的,提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外,既不承担合作开发活动中的其他损失,也不要求相对方给予经济补偿。再比如案例三,合同约定,合作开发项目完成的,甲作为提供土地使用权的一方取得建成房屋的一半,合作开发项目最终不能完成的,甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%,其余20%作为甲对合作开发项目最终不能完成的风险承担。在上述案例二中,由于土地本身一般不易灭失,对于甲而言,如果合作开发房地产合同不能履行,其承担的风险几乎为零,或者仅仅丧失一定期间可能的土地收益,而对于提供资金的一方,乙将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。而在上述案例三中,对于甲而言,如果合作开发房地产合同不能履行,不仅其承担的风险为零,而且可以继续获得约定的利益,只是该利益比项目成功时有所减少。可以说,案例二中甲最大的合作开发风险是无利可图,但不会亏本,即不赚不赔;而案例三中甲最大的合作开发风险是少赚不赔。因此显而易见,该两案中甲分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比已经严重失衡。有人认为,只要双方约定共担风险,就应认定为合作开发合同,风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定,法律不应无端干预。本文认为,如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预,将给当事人规避《司法解释》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条关于转性合同的规定留下巨大的空间。比如,当事人可能约定利益分配时一方享有固定利益,而风险分担时,该方承担1%。


二、合作开发房地产过程中四种转性合同
1.《司法解释》确定转性合同的法理基础
《司法解释》分别在第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条规定了四种转性合同。《司法解释》作出这四条解释的法理基础均为意思表示理论,即通过揭示合作开发房地产当事人之间的真实意思表示来判定当事人之间所订立的合同的法律性质,而不以当事人之间所订立的合同的名称或外部表现形式来判断合同的法律性质。
2.四种转性合同认定的判断标准
(1)名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十四条规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。”从该条规定可以得出名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同的本质特征是,提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险,只收取固定收益。此时,提供土地使用权的一方所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价,这与土地使用权转让法律关系在权利义务的本质上并无二致。 也就是说,提供土地使用权的一方当事人所收取的固定利益,可以看作是其转让土地使用权的所获得的对价,合同相对方通过支付“固定利益”(土地使用权)的对价而获得了土地使用权。投入土地使用权的一方作为土地使用权的转让方,支付固定利益的一方作为土地使用权的受让方。此时,当事人之间的约定名为合作开发房地产而实为土地使用权的转让。因此,此类合同的认定的判断标准是,提供土地使用权的一方当事人是否承担合作开发房地产的经营风险,如果提供土地使用权的一方当事人承担合作开发房地产的经营风险,那么这类合同就属于合作开发房地产合同。如果提供土地使用权的一方当事人不承担合作开发房地产的经营风险,而只是约定收取固定利益,那么这类合同就属于名为合作开发房地产而实为土地使用权转让的合同。
② 认定中应该注意的问题
实践中,如果由于当事人签订合同时的不够严谨,在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权的一方的固定利益分配,未约定风险分担的,这样的约定是否可以视为提供土地使用权的一方不承担经营风险,只获取固定利益呢?本文认为,这种情况下不宜一概认定提供土地使用权的一方不承担经营风险,只获取固定利益,而应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断标准。即,只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益,而不承担经营风险,尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的不承担经营风险,也应该认定提供土地使用权的一方当事人不承担经营风险。
如果在这种情况下,相对方仍应对固守“保底利益”的当事人承担价值固定只不过变换给付物种类的义务,那么合作风险实际上还是并未“共同承担”。
第二,固定利益的含义。《司法解释》第二十四条是指的固定利益,是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险,提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。因此固定利益应该具有以下特征:A.是可以确定的、不变的利益。即,不论合同能否实际履行,合同履行的程度如何,该利益是可以确定的,并且经确定后是不发生变化的。例如,土地价款的35%,总投资的25%这样的约定。B.可以表现为货币,但不以货币为限。在通常情况下固定利益表现为货币,但并不以货币为限。可以是固定数量的货币,也可以固定数量的房屋,还可以是固定数量的货币和固定房屋的混合,甚至可以是以租赁或其他方式使用房屋。
本文进一步认为,《司法解释》第二十四条中的“固定利益”一词不够确切。在上文列举的案例三中甲最大的合作开发风险是少赚不赔,但严格说来,甲的利益不是固定的,项目开发的成败将影响甲获得的利益大小。按照现行《司法解释》第二十四条中的“固定利益”要求,案例三中的合同将不能认定转性为土地使用权转让合同。而事实上这类合同的本质仍然是提供土地使用权一方不承担经营风险的土地使用权转让合同,只不过对土地使用权转让的对价按照不同的项目开发结果做了分别约定。因此,本文认为,如将《司法解释》第二十四条中的“固定利益”改为“保底利益”,可以堵塞案例三中合同不能转性认定的漏洞,因为在案例三中,甲的“保底利益”是约定的项目失败情形下的利益。
(2)名为合作开发房地产而实为房屋买卖的合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十五条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。”如果合作开发房地产合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险,只分配固定数量的房屋,则表明当事人的真实意思在于以所“投入”的资金作为获取固定数量房屋的对价。 也就是说,提供资金的一方,通过投入资金获取了固定数量的房屋,合同的相对方通过出卖固定数量的房屋获取了一定的资金,这符合房屋买卖合同的特征。投入资金的一方成为房屋买卖合同的买受人,合同相对方成为房屋的出卖人。此时,当事人的约定的名为合作开发房地产实为房屋买卖。因此,此类合同认定的判断标准是提供资金的当事人是否承担经营风险,如果提供资金的当事人承担经营风险,那么这类合同就属于合作开发房地产合同。如果提供资金的当事人不承担经营风险,只获取固定数量的房屋,那么这类合同属于名为合作开发房地产合同实为房屋买卖合同。
② 认定中应该注意的问题
分配固定数量的房屋的理解。首先,《司法解释》第二十五条所指的分配固定数量的房屋,是指提供资金一方当事人获取固定数量房屋的所有权,而不是使用权。其次,固定数量的房屋,应该和本文在前面对“固定利益”所作分析一样,该固定数量房屋的数量应该是可以确定的,并且经确定后不变的。例如合同中约定,提供资金的一方分配5000m2的房屋,该约定就是确定的,不论房屋是否能实际建成,合同约定的固定数量房屋都是确定的,并且是不变的。至于,该房屋最终能否建成或者提供资金的一方能否实际分到5000m2的房屋则属于合同履行的范畴。
(3)名为合作开发房地产实为借款合同的认定
① 认定标准
《司法解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定货币的,应当认定为借款合同。”如果合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额的货币,则表明提供资金的一方通过投入资金,获取了固定数额货币的回报,相当于提供资金的一方通过出借资金获取了利益,合同相对方通过借款进行了房地产开发,双方的真实意思在于融资进行开发建设。这完全符合借款合同的特征,提供资金的一方于贷款人,合同相对方于借款人。此时,当事人的约定名为合作开发房地产实为借款。因此,此类合同的认定的判断标准是提供资金的当事人是否承担经营风险,如果提供资金的当事人承担经营风险,那么这类合同属于合作开发房地产合同,如果提供资金的当事人不承担经营风险,那么这类合同属于名为合作开发房地产实为借款合同。
②认定中应该注意的问题
收取固定数额货币的理解。我们在判定合同中是否约定了提供资金的一方当事人收取固定数额的货币时,应该注意这里的固定数额货币不等同于“固定利润”。这是因为利润的获取要取决于房地产开发的结果,在房地产开发完成之前利润是不确定的,因此,从这个意义上说,不存在“固定利润”。例如在合同中约定,提供资金的一方,在合作建房完成后提供资金一方获取合作建房利润的50%,这样的约定就不应该视为约定了提供资金的一方获取固定数额的货币。

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