科技部、发展改革委关于印发海水淡化科技发展“十二五”专项规划的通知

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摊贩经营场所之特许利用与公物相邻人的权益保护—一个台湾行政法案例评析

刘建昆


　　简要事实：本案被告系高雄市政府建设局市场管理处。1984年7月，经高雄市政府公告，设置某摊贩临时集中场，原告郭秀珠的建筑物处于集中场之中。2001年7月和2002年6月，高雄市摊贩主管部门先后将原告门前两个摊位，许可给两个摊贩使用，并发放摊贩营业许可证。2003年7月至9月，原告诉诸被告，要求吊销两个许可证。被告经勘查，未做出行政处理。原告以行政不作为，提起诉愿（类似行政复议）遭不予受理，起诉遭驳回，遂上诉至最高行政法院。2006年4月最高行政法院亦判决驳回其起诉。

案件评析：

　　台湾地区的建设行政机关承担着公物管理权和一部分公物警察权的职能。临时摊贩集中场，系设置于道路、公共设施保留地或者其他空地上的公共设施，以供买卖双方交易公用，显然具有公物法上公物的地位。当然，按台湾地区《行政程序法》，政府设定公物的行为本身就是一种行政处分（具体行政行为）。

一、摊贩营业许可系公物利用之特许。

　　公物主体许可相对人利用公物的行为，在行政法上有两种，一种系基于公物管理权之特许使用，另一种系基于公物警察权之警察许可；按照学理，在公物警察之许可时，此种利用得视为自由利用，其经警察许可解除禁止，是自由利用之回复，不视为设定权利。在台湾，摊贩许可原为由警察机关办理，后调整至作为公物管理机关的建设单位。这种变迁，显然是立法上将原有公物警察权上的许可，调整为基于公物管理权之的特许。而基于管理权之许可，乃公物利用的特许，即公物利用者，根本上原无此项利用的权利，经特许后始获得公法上的权利。

二、原告的诉权其诉讼请求有程序法上依据。

　　本案中，一审判决认为系给付之诉。按台湾地区《行政诉讼法》“人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外之其它非财产上之给付，得提起给付诉讼。”并认为原告不具有申请行政机关做出行政处分的资格，据此驳回了原告的诉讼请求。原告方则认为上诉人诉请被上诉人吊销参加人之摊贩许可应属行政诉讼法第五条之课以义务诉讼。终审判决支持了原告的观点。认为：“摊位之设置或摊位许可证之核发，对于相对人系属授益处分而同时生对第三人即相邻合法商店之负担效果。是以，被上诉人核发之系争摊位摊贩许可证，应为诉愿法第3条及行政程序法第92条第1项所规定之具有第三人效力之行政处分。”肯定了与公物有相邻关系者，在公物主体与其他利用者发生的法律关系中具有自己的利益，因此具有诉权。

三、经过审理驳回原告请求合法且合理。

　　一审法院不仅从诉权角度认为原告无诉权，且认为被告无撤销许可之职权。但是，从公物法法理上，公物管理权行政机关与特许使用之许可，系有自由裁量权的，即可以决定许可的撤销，此点判决亦显然与法理不符，可惜终审法院并未在这问题上深入的阐述，而是实体的审查了诉讼参加人即利用临时集中场道路公物的两名摊贩，与原告即公物相邻关系人的关系。按高雄市有关规定，“摊贩临时集中场中部分摊位如影响合法商店营业，或邻接土地使用，或妨害市容交通者，管理机关得于三个月前迳行通知协调迁移。”如按照一般情形，被告未明示的做出决定也有不妥之处，但是终审法院认为，第三人利用临时集中场的行为，并未实质影响原告的权益，故被告不作出“撤销许可”或者“协调迁移”的行为合法，仅纠正了一审法院的判决理由，并在实体上驳回了原告的请求，从而避免了讼累。

四、与公物相邻不动产人的非法利益不予保护

　　相邻关系人在公物法中的关系。本案中，法院审查摊贩对原告的影响，仅审查是否“影响合法商店营业，或邻接土地使用”。但公物行政机关变更公物用途的行为，事实上会影响不动产相邻关系人的利益。据一审事实，两名摊贩分别自1969年、1970年即在原告门口摆摊，虽然当时系不法利用道路公物，但却向原告“定时缴交金钱”。在政府设置摊贩临时集中场合作为公物之后，摊贩在场内利用公物，与公物行政机关发生公物法上的权利义务关系，向行政机关缴纳行政规费，以致原告之原有收入减少。本案中，原告之诉讼纠缠，未始不是从利益角度考量。但是公物相邻关系人这种收入，并非在法律上有正当理由之既得权或者依赖性利用权，系非法利益得不予保护。

五、保护摊贩的行政信赖利益。

　　本案中反倒是两名摊贩的信赖利益受到了法院的保护。按审理实事实，两名摊贩在初次申领许可证时，均有瑕疵，或未作身份变更，或未作户籍变更，但在换领证件时候，这些瑕疵均得以纠正，因此法院认为在当时虽得撤销，但在目前，已无撤销之必要，显然系保护了两名摊贩的信赖利益。

附录原文:

文　号：最高行政法院95.04.07.九十五年度判字第464号判决

日　期：95/04/07

案　由：有关摊贩设置取缔事务

本　文：最高行政法院判决

95年度判字第00464号

上诉人张光良

送达代收人郭秀珠

民生二路163号3楼之1

被上诉人高雄市政府建设局市场管理处
简析取保候审的程序规定

田永东


　　取保候审，是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，依法责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，且随传随到的一种强制措施。
取保候审的程序规定如下：
　　一、取保候审的的申请。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、犯罪嫌疑人聘请的律师，有权申请取保候审。申请取保候审只能采用书面形式。公安、司法机关收到书面申请后，应当在7日以内作出是否同意的答复。同意的，应依法办理取保候审手续；不同意的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。根据《刑事诉讼法》第53条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，即取保候审的方式是保证人保证和保证金保证两种方式。
应当注意：对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。
　　二、保证人的条件。（一）与本案无牵连。这是指保证人不能是本案的当事人或者其他诉讼参与人，以防止保证人串供、隐匿和伪造证据，或者实施其他妨碍刑事诉讼活动顺利进行的行为。（二）有能力履行保证义务。这是指保证人须具有完全民事行为能力和权利能力，且对犯罪嫌疑人、被告人有一定的影响力，能对其产生一定的心理强制，使之不敢实施妨碍刑事诉讼活动顺利进行的行为。（三）享有政治权利，人身自由未受到限制。保证人必须是依法享有各种宪法和法律规定权利的中国公民，依法被判处刑罚或者采取了民事、刑事、行政强制措施或者人身自由受到限制或剥夺的人，不能充当保证人。（四）有固定的住处和收入。这是为了便于司法机关随时与保证人联系，了解被保证人的情况；同时也为了在保证人未尽到保证义务时，司法机关可对其处以罚款，追究其经济责任。
在取保候审期间，如果保证人不愿意继续担保或者丧失了担保条件，应当责令犯罪嫌疑人、被告人重新提出保证人或交纳保证金。
　　保证人的义务是：（一）监督被保证人遵守法律规定的被取保候审期间的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反法律规定的行为的，应当及时向执行机关报告。
被保证人有违反法律规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。
　　三、保证金。根据《关于取保候审若干问题的规定》第5条的规定，对于采用保证金取保候审的，保证金的数额起点为1000元。取保候审的保证金由公安机关统一收取和保管。
　　四、取保候审的决定。公安机关、人民检察院、人民法院需要对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，应当制作《呈请取保候审报告书》，报县级以上公安机关负责人、检察院检察长或者人民法院院长，并签发《取保候审决定书》。取保候审的执行机关为公安机关，在检察院或法院决定取保候审时，在签发《取保候审决定书》的同时，签发《执行取保候审通知书》，一并送达公安机关执行。
　　五、取保候审的执行机关。公安机关决定取保候审的，应当及时通知犯罪嫌疑人居住地派出所执行；人民检察院、人民法院决定取保候审的，负责执行的县级以上公安机关应当在收到有关的法律文书和材料后，及时指定犯罪嫌疑人、被告人所在地的派出所执行；国家安全机关决定取保候审的以及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。（一）执行的公安机关发现被取保候审人违反《刑事诉讼法》第56条规定的情形，如果是以保证金形式担保的，应当没收保证金，并通知决定机关。决定机关应根据案件的具体情况，可以要求犯罪嫌疑人、被告人具结悔过、责令其重新缴纳保证金或提出保证人。对于情节严重，不宜再取保候审的，应当予以逮捕。（二）犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间没有违反《刑事诉讼法》第56条规定的，取保候审期间届满以后负责执行的公安机关应当将保证金退还犯罪嫌疑人、被告人，并告知保证人解除担保义务。
　　六、取保候审的期限。取保候审最长不得超过12个月，在取保候审期间不得中断对案件的侦查、起诉和审理。（一）如果发现不应当追究其刑事责任或取保候审期间届满的，应当及时解除取保候审。（二）对于公安机关、人民检察院、人民法院取保候审超过法定期限的，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人，有权向作出取保候审决定的公安机关、人民检察院、人民法院要求解除取保候审，有关机关经查证属实的，应当解除取保候审。（三）取保候审的期限届满，或者发现有《刑事诉讼法》第15条规定不应当追究刑事责任情形的，或者案件已经办结的，原决定机关应当作出撤销取保候审的决定，并通知负责执行的公安机关。

黑龙江省北安市人民法院 田永东
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