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青海省西宁市人民政府


西宁市劳动合同管理办法

西宁市人民政府令第42号


《西宁市劳动合同管理办法》已经市政府第２４次常务会议讨论通过，现 予发布。自２００１年７月１日起施行。
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市 长 王小青

二○○一年六月四日


西宁市劳动合同管理办法


第一章 总则
第一条 为规范订立和履行劳动合同的行为，维护劳动关系当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》等有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的企业、个体经济组织、实行企业化管理的事业组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本办法。
本市的国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本办法执行。
第三条 用人单位与劳动者建立劳动关系，应当在平等自愿、协商一致的基础上，以书面形式订立劳动合同。
第四条 各级劳动保障行政部门是本行政区域内劳动合同工作的主管部门，负责本办法的监督管理。
第二章 劳动合同的订立、变更、解除
第五条 用人单位招用劳动者，应当了解劳动者的有关情况、查验有效证件，在办理劳动用工手续后７日内，与劳动者签订劳动合同。劳动合同范本由市劳动保障行政部门制定。
劳动者与其他用人单位存在劳动关系的，用人单位不得与其签订劳动合同。
第六条 用人单位聘用已享受养老保险待遇的离退休人员应签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、劳保待遇等权利义务。
第七条 劳动者被用人单位派到合资、参股单位的，用人单位与其合资、参股单位应订立劳务合同，明确劳动者的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
第八条 用人单位发生分立、合资、合并、兼并、转（改）制、跨地搬迁、转产或者进行重大技术改造后致使原劳动合同无法履行，应当与原用人单位的劳动者协商变更或重新签订劳动合同。
经当事人双方协商不能就变更或重新签订劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前３０日以书面形式通知劳动者本人。
第九条 用人单位解散、关闭、破产时，应当与劳动者解除劳动合同。
第十条 用人单位法定代表人变更，不影响劳动合同的履行。
第十一条 劳动者应征入伍的，劳动合同中止履行，待劳动者服役期满回原单位后，原劳动合同继续履行。
第十二条 劳动者因涉嫌违法犯罪，其人身自由受到限制期间，用人单位可以中止劳动合同的履行，待有关机关对其审查终结后，按有关规定依法解除劳动合同或者继续履行劳动合同。
第十三条 用人单位可以解除与停薪留职、挂名、长期外借、长期放假人员的劳动关系。
第十四条 用人单位和劳动者签订、变更、续订、解除劳动合同后７日内，应当到劳动保障行政部门办理劳动合同备案手续。
第十五条 用人单位应当依照国家法律、法规，建立健全企业内部劳动制度。
第十六条 用人单位应指定专职或兼职人员，负责本单位劳动合同的管理工作。
第十七条 用人单位应当建立劳动合同台帐，对劳动者的基本情况、劳动合同期限等进行动态管理。为劳动者建立劳动合同卡，记录劳动合同签订、变更、续订、解除、终止等情况，本卡随劳动者本人档案转移。
第十八条 当事人双方协商一致解除劳动合同，需签订解除劳动合同协议书。
第十九条 符合法律规定的，用人单位可以单方解除劳动合同，并下达解除劳动合同通知书。
第二十条 劳动合同期满，用人单位同意与劳动者续订劳动合同的，应提前３０日开具续订劳动合同通知书，征求劳动者意见，合同期满前劳动者未作答复的，合同期满按终止劳动合同办理；劳动者同意续订的，应于合同期满前办理续订手续。
第二十一条 终止或解除劳动合同以及用人单位依照国家有关规定对劳动者作出辞退、除名、开除的决定后，用人单位应在７日内出具终止、解除劳动合同证明，作为劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。
第二十二条 劳动者要求解除劳动合同，应当提前３０日以书面形式通知用人单位。３０日后，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。
第三章 罚则
第二十三条 用人单位制定的劳动制度违反法律、法规规定的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改的，处以１０００元以上２０００元以下罚款；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第二十四条 因用人单位的原因未按时与劳动者签订（续订）劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改的，处以５００元以上１０００元以下罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。
因劳动者原因未按时签订（续订）劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，给予批评教育；经批评教育无效，用人单位应解除其劳动关系。
第二十五条 终止或解除劳动合同后，用人单位无故不为劳动者办理终止或解除劳动合同手续，或者不出具终止、解除劳动合同证明的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改的，处以５００元以上１０００元以下罚款；对劳动者造成经济损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
第二十六条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：
（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
（二）用人单位为其所支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。
第二十七条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
第二十八条 由用人单位解除劳动合同的，经劳动合同当事人协商一致，用人单位应支付劳动者经济补偿金。
劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
第二十九条 用人单位无理阻挠劳动保障行政部门进行监督检查，或打击报复举报人员的，由劳动保障行政部门处以５００元以上１０００元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
复议或诉讼期间，行政处罚决定不停止执行。
第四章 附则
第三十一条 本办法应用中的具体问题由市劳动保障行政部门负责解释。
第三十二条 本办法自２００１年７月１日起施行。




浅谈法官素质和待遇对司法公正的影响

韩鸿翔


　　同国外发达法治国家相比，我国法官素质和公信度低是一个不争的事实；与此相应的是，我国法官待遇和地位低也是一个不争的事实。“两个低”是对我国法官在社会生活中身份和地位的真实折射。

一、“两个低”形成的历史原因

在我国历史上，一直没有形成崇尚法治的文化传统，法律意识基础也非常薄弱。相反的是，人治思想基础非常浓厚，“天无二日，民无二主”、“君叫臣死，臣不得不死，不死即为不忠”等等都反映了人们心中君权至上的思想。在诉讼断案方面，老百姓心中也是包公、海瑞等清官情结。其实，人们心中的包公也不是一个纯粹的法官，他集警官、检察官、法官和执行官于一身。在包公身上人们所向往的是公道正派和为民做主，而不是现代法治理念所要求的法官居中依法公正裁判、司法为民。司法为民和为民做主是两个完全不同的概念。为民做主固有含义便是：“父母官”以权力为依托，在个案中实现公平正义；至于权力运行是否合法，是否遵从既定程序，权力运用的方式能否普遍适用，则在所不问。“权大于法”至今仍是社会民众的普遍心理。人们对法律（法治）的信仰远不及对权力的信仰。

经过漫长的奴隶社会和封建社会，以及短暂的半殖民地半封建社会和中华民国时期，几千年来一直都是在君权至上、法为权用的人治思想传统。既便在1954年我国诞生了第一部宪法后，法治思想的萌芽还未形成，就被后来十年文革的惊涛骇浪所淹没。一直到党的十一届三中全会后，我国才开始真正的社会主义法制建设，到党的十五大才提出依法治国方略。所以说，建设社会主义法治国家，也只是近几十年来才提出的。

在这种传统思想文化观念的支配下，生活实际中，当人们的利益受到侵害而为自己寻求救济之时，通常想到的是找“中间人”来管一管，对于诉讼比较“厌恶”，不到万不得以不为之。在当今，人们对自己权利的救济还有一种中国特色的方式：有矛盾纠纷往往想到的不是找法官，而是上访告状，找“县官”、“市官”、“省官”，甚至“告御状”，即便对法院的判决不满也不例外。人们总希望能换一个更大的“官”来把这些个“小官”管一管，治一治，为自己做主，为自己出气。他们深信“权大于法”。出现这种情况有很多种原因，但是也不难看出，人治思想在人们心理和行为方面的巨大影响，而法治思想在群众中的基础却是多么薄弱。

在中国古代，在职位设置上没有真正意义的法官这一职位。法官和行政长官融为一体，司法权和行政权合二为一。县、州、道、台等各级长官皆可坐堂问案并依律决讼断狱。现在人民法院的前身向前可一直追溯到第一次国内革命战争时期，当时在一些地方的农会才成立过审判土豪劣绅的法庭、审判委员会。第二次国内革命战争时期，在中华苏维埃共和国内成立过中央最高法院和省、县、区各级裁判部。这是我国司法制度的萌芽。[1]审判机关诞生之初，便是以中央政府对敌斗争工具和对内调解矛盾机关的面孔而出现的，他属于政府的组成部门之一。到1954年第一部宪法颁布后，人民法院根据规定才不再隶属于政府，不再向其报告工作。但是法院所承担的社会职能并没有根本性的变化，且当时对法官任职条件、待遇等一系列问题，法律也没有另行规定。现实当中，法官一直是参照行政机关工作人员来管理的。既便2003年《法官法》诞生后，其规定也未被很好地落实。

由于这一系列历史原因，包括法律文化传统因素，至使一直到今日全社会民众看来，法院所担负的社会责任和政府的一般工作部门并无多大差别；法院工作人员（法官）在整体素质和知识结构方面，与一般公务员相比，也没有什么特别之处。正是这种社会责任和人员素质的无差别，最终决定了待遇方面的无差别。于是，相对国外成熟法治国家而言，我国就出现了法官“两个低”的现状。

二、法官的素质与我国社会政治经济发展的需要

现在我们就有了一个问题：法官 “两个低” 的现状是适应我国社会政治经济的发展，还是与之相悖呢？

我国1993年宪法修正案规定我国“实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。”自此，我国开始从计划经济建设转向市场经济建设，经济立法数量大量增加。要发展市场经济，完善宏观调控，国家必须营造一个公平有序的竞争环境。只有公平才能激发创造力，只有有序才最大限度地避免财力内耗，促进社会经济发展。要做到公平有序，就必须制定完备的法律，用法律确定各方权益，规范社会秩序。市场经济就是公平竞争的经济，只要存在竞争，就会存在纠纷，要使纠纷在公平有序的环境中得到解决，就离不开法官通过司法程序依法居中裁决。公平合法有序同样也是对政府行为的基本要求。在行政诉讼中，法院还负有审查政府具体行政行为合法性、合理性的司法裁判权。在历史中形成的，法院作为政府的一个职能部门的格局，正在逐步被打破。可以认为，法院承担的社会职责相对政府的一般行政部门而言，越来越重大了。

1999年宪法修正案规定我国实行“依法治国，建设社会主义法治国家。”近二十年来，全国人大大量立法，最高法院司法解释也层出不穷，国务院及各部委、各地方人大、政府的各种法规、规章更是多如牛毛。所规范的内容不限于上文所述的有关市场经济的法律、法规，婚姻、家庭、侵权等基本的民事法律，涉及政府各个管理领域的行政法律，以及规范法官和当事人行为的诉讼法律也越来越细化。早期法律秩序通常能够在没有通过适当训练而获得实体法和程序法知识的情况下得经维持。但是，现代社会生活变得愈来愈复杂，法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性。伴随着法律调整的社会生活关系的广泛化和复杂化以及相应对纠纷的解决提出更高的要求，法院的社会责任也越来越重大，早期的未经培训的经验型法官已逐渐让位于经过严格培训的专业型法官。不管懂不懂法律，只要进了法院熟悉两年都能干的时代已一去不复返。这样一来，国家和社会对法官的素质就提出了更高的要求。这是纵向比较。
同时，相对行政机关一般公务员进行横向比较而言，国家和社会对法官素质的要求也更为提高，从以下几个方面可以分析得出：

（一）人之常情，理之所在。法官作为双方当事人纠纷的裁判者，处理纠纷理应比双方当事人看问题更全面、更深刻、更在理、更能服众；否则，就不称为法官。故此，法官的素质相对而言，在总体上应高于检察官、律师、以及行政机关一般公务员。此三者，常常是案件的当事人。

（二）、法官不但是处理纠纷的裁判者，而且是终局裁判者。当人们行为出现侵权、违约或其他不当之时，包括行政机关公务员的行政行为有违合法性、合理性或正当性之时，相对人可以到法院找法官寻求救济，法官可依法纠正之。可是，如果当法官的行为不当之时，又有谁来纠正。这是司法终局决定的。因此，法官应当是高素质的，既包括能力，也包括良心，以最大限度地减少法官的不当行为。

（三）、现在提倡处理纠纷达到法律效果和社会效果相统一，两个效果都良好，最终当事人息诉罢访，案结事了。当事人包括的范围太广泛了，一般群众、行政机关公务人员、行政机关都可能成为当事人。这就要求法官能够针对社会各个不同阶层形形色色的人做思想工作，会说理，说的在理，不仅能讲法理，还能讲情理、道理、伦理，并且能讲到当事人的心中。这就对法官的素质提出了更高的要求：广博的法律知识，丰富的社会经验，高超的表达能力，甚至还要有敏锐的政治智慧。

通过以上分析可见，我国现在的法官的低素质的状况已不能再适应社会政治经济发展的需要，法官素质亟待提高。那么，法官素质提高到多高才可以？这无法用一个“尺子”去量，但总的目标是达到“令人敬佩”。

三、法官素质与待遇

提高法官素质的方法和渠道有很多，但从根本讲只有两个：一是法院系统内部花费必要的人力物力，提高现任法官素质；二是直接从社会上录用或调入高素质法律人才，逐渐添补法官空缺，逐渐从整体上提高法官素质。第一种方法是解决目前法官素质低的临时举措，从长远来看，第二种方法才是最终提高并保持高素质法律人才从事法官职业的根本之道。道理很明显：法官素质高低不是自己跟自己比，而是相对全社会而言，因此为了整个社会的公平与正义，国家也应当在全社会范围内，吸收高素质人才进入法官队伍。另一面从社会上吸收人才，也使社会人力资源得到合理利用，节约高素质法官产出的投入成本。
当全社会都在要求公平和正义之时，当提高法官素质成为当务之急之时，当法院需要引进、挽留高素质法律人才之时，有关法官待遇的问题就成了一个无法让人回避的问题。我国法官待遇低，已被普遍共认，也已被当前的法官不断流失的实际状况所证实：“近年我国共流失法官1．6万人，其中多数是从西部地区流失的。”“学法律的大学生在毕业就业时首选律师，其次是大公司，最后才是法官。”“律师和法官在待遇等各方面的差距实在太大。”[2]

根据北京市司法局公布的数据，2004年度北京执业律师已突破1万名，这些律师的行业收入突破50亿元。业内人士保守估算，这1万名律师中至少有200名的个人资产已达到了千万富翁水平。这就意味着，每50名北京律师中就能诞生一个千万富翁。粗算下来，北京律师年均收入可达50万元。[3]律师界这样高的收入，法官是可望而不可及的。

工资是劳动力价值的货币表现，其实质是劳动力的价格。市场经济，竞争激烈，哪里价格适中，效益好，资源就自然向哪里集中。人才资源的配置亦然，哪里劳动力价格高，人才自身的价值展示得越充分，人才就会流动到哪里。这是马克思劳动价值学说的基本原理。由于我国律师界的收入在总体上远高于法官收入，因此，在我国形成了律师水平高于法官水平不正当局面。就单从这一点讲，让两个针锋相对的高素质的律师在低素质法官的裁判面前“胜败皆服，案结事了”，谈何容易？

这就出现了法官的经济待遇与其责任、义务不相对等的现状。法官的职业特点决定了法官应尽量避免以营利为目的的活动，因而不可能从其他途径获得收入，工资是其唯一的收入来源，国家应保证法官享有相对优厚的待遇。但长期以来，法官的工资序列一直是按公务员的序列进行管理的，没有自己的工资序列，体现不出责任的重大和职业的神圣。而法官作为纠纷的最后裁判者，审判行为作为一种复杂劳动，本身具有的责任特别重大，负担较重。法官审理案件，表面上风平浪静，其实那只是处于风暴眼之中的一种暂时的、虚假的平静。实际上，法院的判决稍有闪失，各种社会矛盾随时有可能呼啸而来。而与其相对应的律师工作则比较轻松，收入水平比法官高得多，同是法律职业，对比显明，“法官下岗当律师”这一本末倒置现象在中国产生就不足为奇。培养法官的廉洁作风笔者也提倡，但法官毕竟不是生活在真空中，还是要同自己周围各种各样的人打交道的，受着社会各种思潮的影响，仅加强对法官廉洁自律的教育是不够。人们曾说“法官要耐的住寂寞”，不错，法官应该约束自己的业外活动，不作与法官身份、职业相悖的事情，但是法官最起码的生活质量要保证；法官不可以接受当事人的吃请，但要自己请得起自己；不要出现法官因为不能支付自己子女上大学所需的费用而离职。

要改变这种不合理的现状，应当从提高法官待遇入手，使各级法院逐步引入与留住有经验的、合格的、多样化的高素质人才，同时也激励现任法官加强自修，提高自身素质，以适应法官职位的需求。 “改善法官待遇。这并不是法官自利欲望驱使所至而提出的改革，而是其他国家改革的经验。提高待遇能带动法官素质提高，带动纪律严肃，树立法律权威。”[4]美国作为发达的法治国家，为留住有经验的高素质法官和引入优秀的律师担任法官，提高法院司法能力，在法官待遇方面可为他国之楷模。美国联邦法官“一经任命不仅享有很高的政治待遇，非经国会弹劾，不得免职，而且享受高出一般国家工作人员3-5倍丰厚的经济待遇，由此培育出的法官队伍使得他们忠于法律，忠于国家，忠于职守，始终保持执行案务的公正性和执行职务的廉洁性，自觉地践行法律，以体现法律的权威。”[5]即便如此，美国联邦最高法院首席大法院约翰•罗伯茨在2007年度报告中陈述：“也决心继续首席大法官伦奎斯特二十年的追求：为使联邦法官得到合理的薪水”，还在努力呼吁国会增加联邦法官的收入。[6]

法官待遇包括方面很多，主要包括两个方面：一是经济待遇；二是身份待遇。经济待遇即工资的多少，身份待遇即社会地位和受到尊重的程度，其中经济待遇占主要方面。