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商业部粮食直属直供项目基本建设管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:54:05  浏览:9197   来源:法律资料网
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商业部粮食直属直供项目基本建设管理办法(试行)

商业部


商业部粮食直属直供项目基本建设管理办法(试行)

1987年4月5日,商业部

第一章 总 则
第一条 根据国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》和国务院批转国家计委《关于改进计划体制的若干暂行规定》等文件精神,结合粮食基本建设的具体情况,特制订本办法。
第二条 粮食基本建设要把提高投资效益和社会经济效益做为指导方针。要根据国民经济长期规划和粮食发展规划及有关方针、政策,全面规划,统筹安排,明确投资方向,科学地进行建设项目的决策,以适应粮食生产、流通、消费的需要。
第三条 粮食基本建设必须贯彻经济体制改革的精神,为发展粮油商品经济,搞活商品流通,方便人民生活,有利粮食经营管理,促进粮食企业改革的需要服务。
第四条 坚持按基本建设程序办事,建立和健全各种形式的责任制。建设项目必须加强建设前期工作和组织管理工作,从项目建议书,设计任务书、初步设计、列入计划、工程施工到竣工验收、交付使用全部过程,都要从实际出发,切实做好各项工作。实行上报审批责任制,投资包干责任制,工程设计、施工招标承包制,完成年度投资计划责任制等,努力做到工期短,质量优,投资省、效益好,保证全面完成建设任务。

第二章 部直属直供项目的范围
第五条 根据“统一计划,分级管理”的原则,按照建设项目隶属关系和计划安排权限、部管建设项目的范围:
(一)部直属项目。包括粮食学院、粮食科学研究设计院(所),部行政机关等建设项目。
(二)部直供项目。是指地方所属的企业,列入部基本建设计划管理的建设项目。
包括:
1.为国家粮油中转储备和进出口服务的各种仓储设施;
2.为出口创汇,经济效益好的粮油精加工、深加工和饲料加工的重点建设项目;
3.国家或部确定重点扶植的专项建设项目;
4.支持贫困地区的重点建设项目。
第六条 大中型项目的划分标准。根据国家规定,新建七万五千吨容量以上的粮食仓库,三千名学员以上的新建高等院校;总投资三千万元以上的其他新建项目,均为国家大中型建设项目,达不到以上标准的为小型建设项目。

第三章 项目建议书
第七条 按照国家规定,所有建设项目,都必须提出项目建议书,报商业部审批。项目建议书的主要内容:
(一)建设项目的必要性和依据;
(二)拟建规模和建设地点的初步设想;
(三)资源情况、建设条件、协作关系的初步分析;
(四)投资估算和资金筹措设想,偿还贷款能力的大体测算;
(五)建设项目的进度安排;
(六)经济效益和社会效益的初步估计。
第八条 项目建议书由建设项目所在的省、自治区、直辖市和计划单列市、海南行政区(以下简称省、区、市)粮食局提报(直属单位可直接报部)。经商业部批准后,据以编制设计任务书,大中型项目必须附可行性研究报告。商业部经过对设计任务书或可行性研究报告的审查,证明没有建设条件的项目,可以决定取消。

第四章 设计任务书
第九条 设计任务书(包括大中型项目的可行性研究报告)是确定基本建设项目,编制设计文件的主要依据,应按第十条规定的深度提报,并做到内容基本准确。
第十条 设计任务书的主要内容和深度
(一)建设的目的、经营任务和建设规模
1.建设项目提出的背景(扩、改建设项目要说明企业现有概况)、投资的必要性。
2.前三年经营任务实绩,后三年发展计划、资源、货源、原料情况购、销、调、存情况以及商品合理流向。
3.经营地区内现有生产设备和能力,以及与该项目所承担任务的关系。
4.产品方案、品种、质量、数量以及副产品的综合利用情况。
5.建设规模的确定和技术经济指标的比较分析。
(二)建库(厂)条件和库(厂)址方案
1.地理位置、气象、水文、地质、地形条件和社会经济现状。
2.交通、运输及水、电、气的现状和发展趋势。
3.库(厂)址方案的比较与选择意见。
(三)建设项目的主要协作条件和证明文件
1.城建、规划等部门同意选定库(厂)地址及同意征用土地的证明文件。
2.环保消防和卫生防疫部门同意选定库(厂)地址及污水排放标准的证明文件。
3.交通部门同意与选定地址连接公路走向的证明文件。
4.需要修建铁路专用线的,应取得铁路管理部门同意接轨和接轨方案的证明文件(如果在临近企业专用线上接轨,还应取得该企业及其主管部门同意的证明文件)。
5.需要修建码头的,应取得航运、航政或港务部门同意的证明文件。
6.需要自来水或地下水的,应取得水厂或主管部门同意的证明文件。
7.电业部门同意供电和供电方案的证明文件。
8.其他协作条件有关部门的证明文件。
(四)建设内容和设计方案
1.建设项目的构成范围(指包括的主要单项工程)的确定。
2.主要生产车间或库房的组成和方案比较,采用技术和工艺的方案比较和论述,技术来源;主要设备选用型号、规格、数量、设备来源;钢材、木材、水泥需要量估算。


3.扩、改建项目要说明对原有固定资产的利用情况。
4.公用、辅助设施和库(厂)内外交通运输方式的比较和初步选择。
5.库(厂)总体布置方案的初步选择和土石方工程量的估算。
(五)预测建设项目建成后对环境的影响,提出环境保护和三废治理的初步方案。
(六)企业组织、劳动定员和人员培训计划。
(七)建设项目实施进度和全部工程建设年限。
(八)投资估算和资金筹措
1.工程投资估算。要考虑实行工程招标承包制,国家统配物资的可供量和利用市场调节等因素。
2.建设资金来源、筹措方式及贷款偿付方式。
3.生产流动资金或经营费用的估算。
(九)合资建设项目的地方投资部分,应取得省、区、市计委签署纳入计划的意见。
(十)建设银行贷款的建设项目,要有当地建设银行的项目评估书。
(十一)经济效益评价
企业经济效益和社会经济效益的估算,以及投资偿还能力,投资回收年限的计算。新开工项目,由于产品价格不合理,投产后盈利太低或无利,归还贷款有困难的,可以根据详细核算资料,提出部分豁免或全部豁免贷款本金和利息的建议。
(十二)附库(厂)址的位置图、地形图和总平面布置图。有铁路专用线的建设项目,应附铁路专用线接轨方案图。
第十一条 非生产性建设项目的设计任务书,可参照第十条有关规定,结合要求建设的具体内容进行编报。
第十二条 利用外资、引进技术的建设项目,要提出可行术研究报告,其内容和要求与设计任务书基本相同,但要说明合同期限、费用支付方式、费率和外汇来源。可行性研究报告和对报告的评价(或予审意见),应一并上报。
第十三条 设计任务书的报批程序
(一)部直属单位大中型项目,由建设单位报部,部提出审查意见报国家计委审批;部直供的大中型项目,由所在省、区、市粮食局征得省、区、市计委和建行意见后报商业部,由部提出审查意见报国家计委审批。
(二)部直属单位小型项目,报部审批;部直供小型项目,由省、区、市会同计委、建设银行提出审查意见,报部审批。

第五章 设计文件
第十四条 设计文件是安排建设项目和组织工程施工的主要依据,必须按照批准的设计任务书认真进行编制。
第十五条 设计工作一般可按初步设计和施工图设计两个阶段进行,小型项目有的也可指定只作施工图设计。要求做到:
(一)初步设计文件要齐全,内容要完整,必须达到应有的深度。设计图纸和文字说明应包括下列内容:
1.设计依据、设计分工。
2.设计指导思想。
3.建设规模、产品方案、生产能力。
4.建设项目的远、近期业务发展规划方案。
5.原料、燃料、动力的用量和来源。
6.库址(厂址)概况、包括地理位置、地质、水文、区域环境及城市建设发展概况。
7.占地面积,土地利用情况,搬迁房屋等数量。
8.交通运输条件,铁路、公路、水运码头的设计方案。
9.主要建筑物和构筑物,包括建筑物各层平、立、剖面图,基础处理及结构方案。
10.单项工程项目名称、数量表,工程总概算和分项概算。扩建项目,应说明企业原有设备、房屋的现状和生产概况,以及挖潜利用的意见。
11.工艺流程,主要设备选型及配置。采用新技术、新工艺、新设备、新材料的情况及技术经济效果。
12.各项技术经济指标,包括建筑物单位造价及钢材、木材、水泥等主要材料耗用指标。
13.主要材料、设备清单。
14.供电、供热、通风、给排水、通讯、消防等辅助设施。
15.行政管理及生活福利建筑。
16.综合利用和“三废”处理方案。
17.抗震和人防措施。
18.外部协作条件。
19.生产组织和职工人员编制。
20.建设顺序和期限。
21.贷款包括“拨改贷”和银行贷款建设项目,要根据投产后的技术经济指标,提出还款期限。
(二)施工图设计是在批准的初步设计基础上制定的,是进行建筑安装所需要的图纸,是现场施工的依据。同时应编制施工图预算。
第十六条 非生产性建设项目的设计文件,由建设单位,设计单位参照第十五条有关规定,从简编制建设的具体内容。
第十七条 设计文件的报批程序
(一)部直属单位大中型项目的初步设计:由建设单位提出审查意见,报部审批;施工图由建设单位组织有关单位会审报部审批。部直供大中型项目的初步设计,由省、区、市粮食局征得省、区、市计委意见后报商业部审批;施工图设计,由省、区、市粮食局组织有关单位会审,报部备查。
(二)部直属直供小型建设项目的初步设计,一般由主管单位提出审查意见后报部审批,有的项目由部决定委托省、区、市粮食局审批,报部备案。
第十八条 审批的初步设计总概算(包括修正概算),原则上不得超过设计任务书核定投资数的10%,超过10%的应重新报批设计任务书。达到大中型项目标准,应按大中型项目的报批程序办理。
没有批准的初步设计,不能进行施工图设计。没有施工图,不能施工。批准的设计文件,未经原审批单位同意,不得任意扩大规模、提高标准,做到预算不超过概算或修正概算。

第六章 投资包干
第十九条 建设项目投资包干责任制,是对列入国家计划的建设项目实行建设规模、投资总额、建设工期、工程质量的责、权、利相结合的管理办法,所有建设项目都要实行投资包干。
第二十条 部直属项目由建设单位对部包干。直供项目由省、区、市粮食局对部包干。在不改变原批设计规模、标准的前提下,单项工程之间投资余缺,由建设单位自行调剂。包干的具体内容:
(一)包投资。以批准的初步设计总投资为准或经商定以批准的设计任务书总投资为准。实行投资包干,一次包定,超支不补,结余按规定分成。
(二)包规模。按批准的建设规模和生产能力(或效益)为准。
(三)包工期。以批准的建设工期为准。
(四)包质量:以国家规定的有关技术标准、规范以及设计要求的工程质量为准。
第二十一条 包干指标确定后,一般不得变动。如遇下列特殊情况时,经过审查核实,由当地经办建设银行签证并经部批准后,可以调整包干指标:
(一)水文地质、工程地质情况有重大变化,引起建设方案有重大变更的;
(二)由于不可抗力因素造成重大损失的;
(三)国家统一调整价格,引起概算有较大变化的;
(四)国家计划有重大调整,影响设计工作有重大修改的。
第二十二条 国家预算内“拨改贷”和银行贷款安排的建设项目,由建设单位负责还款的,包干结余的投资,百分之五十留给建设单位,百分之五十归还贷款;经国家批准豁免还款的建设项目,包干结余的投资上交财政百分之二十,上交省、区、市粮食局百分之三十,建设单位留成百分之五十。结余不大的,经与开户建设银行协商后报省、区、市粮食局批准,可以提高留成比例或全额留成。建设单位留成部分一般应按“六∶二∶二”的比例分别作为生产发展基金、集体福利基金和职工分成收入。

第七章 招标承包
第二十三条 建设项目工程施工招标投标承包制,是现行基本建设管理工作的一项重要措施,各工程建设单位要努力创造条件,大力推行。
第二十四条 建设项目工程施工招标工作由建设单位主管部门主持;邀请基建综合部门经办建设银行,设计部门和公证部门等有关单位参加,组成招标领导小组,具体负责招标投标工作的实施。
第二十五条 实行招标的建设项目,必须具备以下条件:
(一)建设项目的初步设计和总概算,施工图设计和施工预算,均经有关审批机关批准。
(二)建设项目业已列入商业部年度基本建设计划,建设资金已落实。
(三)建设用地已经征购。
(四)协作配套条件均已分别落实,并已取得建设证明。
(五)工程标底已确定。招标工程的标底在批准的概算或修正概算以内由招标单位确定。标底在开标以前必须严格保密。如有泄露,对责任者要严肃处理,直至提请司法部门追究法律责任。
(六)编制好招标文件。
第二十六条 建设项目工程施工招标可实行全部工程招标、单项工程招标、分部工程招标。
第二十七条 慎重选择中标企业。确定中标企业后,双方应在一个月内签订工程承包施工合同,报基建综合部门和项目主管部门备案,办理报建手续,领取施工许可证,并送经办建设银行监督拨款。合同的主要内容必须与中标内容相一致。
第二十八条 在施工过程中,如因增减工程量影响原来中标内容时,由甲、乙双方协商决定。有争议时,报基建综合部门和公证部门裁定。

第八章 计划管理
第二十九条 粮食部门固定资产投资总规模,要按计划进行控制。列入基建计划的投资分:国家预算内拨款;国家预算内拨款改贷款;国家信贷计划的银行贷款,国际金融组织和外国政府贷款,补偿贸易;自筹投资等。
第三十条 计划编报,实行由下而上,上下结合的办法进行。年度投资计划,经国家(计委)核定后,部直属、直供项目(部负担投资部分)由商业部下达。直供项目地方负担的投资,应与部投资同步安排,在下达计划时要抄报商业部。
第三十一条 根据程序的要求,列入年度计划的建设项目分为:
(一)预备项目——具有经过批准的设计任务书,正在编报初步设计文件,或初步设计已经批准,尚不具备开工条件的项目。初步设计批准后可以进行征地和三通一平等开工前的准备。
(二)新开工项目——具有经过批准的施工图设计和预算,投资、材料、施工力量落实的项目。
年内具备开工条件的预备项目,经批准,可以转为新开工项目。
(三)续建项目——已开工跨到本年度继续建设的项目。
第三十二条 部直属直供项目投资计划指标的分类:
(一)部直属项目,以预算内拨款为主。
(二)部直供项目分为:拨改贷指标、银行信贷和自筹投资指标等。并分别不同情况采取不同的比例由部与地方集资安排。同时按集资比例分别列入部与地方的基建计划,建设规模统一列入部直供项目,在地方计划中加以说明。

第九章 财务管理
第三十三条 基本建设投资额是以货币表现的基本建设工作量。年度基本建设资额包括用当年国家预算拨款、“拨改贷”、银行贷款、自筹资金以及用上年基建结余资金进行的工作量。
第三十四条 按照国家规定,为了有偿使用国家建设资金,除各级各类学校、医院、科研单位、行政机关的基本建设投资由国家预算内拨款外,其他基本建设项目的投资,不论有无偿还能力,全部实行拨款改贷款或银行贷款安排。
第三十五条 部直属直供项目的基建拨款和“拨改贷”投资,由商业部统一掌握,按照工程进度分季下达拨款和贷款指标。各省、区、市粮食局可以根据各建设单位的还款能力,实行统贷统还或由建设单位自贷自还。
银行贷款的建设项目,贷款指标由建设银行实行计划管理,按工程进度进行贷款。
第三十六条 凡申请豁免“拨改贷”投资本息的建设项目,必须提出该项目建成投产后的经济效益和还款能力的核算资料,并有详细的文字说明材料,经当地计委、财税部门和经办建设银行签署审核意见,报商业部审查后,报国家计委、财政部、建设银行总行审批。地方安排的项目,由当地计委、财政部门、建设银行审批。
第三十七条 用于基本建设的自筹资金,必须专户存入建设银行,先存后用,存足半年才能使用。并按规定缴纳建筑税。
部拨自筹资金,已在建设银行总行存足半年,下拨后即可使用。
第三十八条 财务部门要掌握订货合同,按合同支付款项,要经常深入仓库,核对设备、材料库存帐,对积压物资和债权债务要经常进行清理。工程竣工后,要及时办理竣工决算和固定资产交付使用的转帐手续,要督促生产单位按期偿还贷款本息。
第三十九条 基建财会人员要正确、及时、完整地做好基建会计核算工作。加强资金管理,遵守执行借款合同,合理安排好贷款资金的使用,促进工程降低造价,缩短工期,节约资金,提高经济效益。

第十章 工程管理
第四十条 新建项目的设计任务书批准后,建设单位要成立精干的筹建班子,选配技术、施工、财务、统计、物资等专职管理人员,这些人员要保持稳定,工程没有竣工不要调动。
改、扩建项目的建设准备工作,一般可由原企业组织专管人员兼办。
第四十一条 筹建机构的职责范围
(一)积极做好建设前期准备工作,密切与有关协作单位的联系,择优选定勘察设计单位、建筑安装企业。办理征地、动员搬迁,根据工程招标承包制,办理招标事宜。
(二)与主管部门签订投资包干协议。贷款的要与建设银行签订借款合同。
(三)组织设计会审和技术交底。
(四)对建设项目逐项进行计划、设计、材料设备、施工力量的互相衔接和落实。
(五)监督检查工程质量,掌握工程进度,编报投资、财务、物资等各项计划和统计报表,总结交流工程建设管理经验。
(六)加强思想政治工作,严格执行各项管理制度。
(七)收集、整理、积累技术经济资料,组织工程验收。
(八)招收和培训生产人员。
第四十二条 各级管理部门和建设单位要严格按照设计要求和施工验收规范,建立健全各项管理制度,加强工程管理,确保工程质量和施工安全,按期完成建设任务。

第十一章 竣工验收
第四十三条 所有建设项目按批准的设计文件规定的内容建成后,均要及时组织验收。
大中型项目,按国家规定由国家计委主持验收。
直供项目的竣工验收分初验、复验、正式验收三个阶段。初验是建设单位组织设计、施工、建设银行等单位进行的初步验收,系统整理技术资料,绘制竣工图,编制竣工决算,计算各单项工程的实际成本,材料消耗等数据,对各单项工程的质量做技术鉴定,写出初验报告。复验由省区、市粮食局根据初验报告进行复验,及时处理好各种遗留问题,提出复验报告。正式验收由商业部组织验收,签署竣工验收文件后交付使用。
部直属单位小型项目由商业部或委托建设单位组织验收;部直供小型项目由商业部或委托省、区、市粮食局主持验收。
第四十四条 竣工验收时,个别单项工程未能按设计要求建成,如对投产使用影响不大,可以先做竣工决算,办理验收手续,把未完工程款项予留下来,限期完成。
第四十五条 中央与地方合资建设项目的竣工验收,按直供项目的程序进行验收。在编制竣工决算时,交付使用财产明细表和基建材料消耗表,可以不分资金来源,合并编报。

第十二章 统计工作
第四十六条 基本建设统计,是各级领导了解情况,研究政策指导工作,检查计划的依据。要加强统计工作,严格按照《中华人民共和国统计法》的要求执行。要切实保障统计资料的准确性、及时性、客观性和科学性,不允许虚报、瞒报、拒报、迟报,不允许伪造、篡改。
第四十七条 基建项目统计报表有月报(主要检查每月的工程进度)、工程简报(以书面形式报告工程进展、形象进度和存在问题)、年报(全面反映本年度的基建全貌)。必须按国家规定要求按时认真填报,并认真开展统计分析工作。
第四十八条 中央与地方合资建设项目的地方投资完成部分,应按统计制度规定,定期向商业部上报月报、工程简报和年报。

第十三章 附 则
第四十九条 本办法适用于商业部直属直供粮食基本建设项目,自颁布之日起施行。以前的有关规定,同时废止。
第五十条 本办法由商业部负责解释。


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民事诉讼中的管辖权异议探析

刘忠杰 国庆富


  管辖权异议是我国民事诉讼法赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利。但在实践中各地对该问题的处理上仍然有一定的偏差,这里的原因是多样的,本文试加以分析;
  一、管辖权异议概述
  我国民事诉讼法第38条规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”从这一规定来看,管辖权异议应当具备下列条件:第一,前提条件,提出管辖权异议必须在人民法院受理案件后。第二,时间范围,是在提交答辩状期间,这也正是当事人行使管辖异议权的期限。根据我国民诉法第133条的规定:“被告应在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。”那么当事人对管辖权提出异议的期限应当就是接到起诉状副本后的15日内。第三,主体条件,即谁有权提出管辖权异议。这是目前争议最大的问题。从民事诉讼法的规定来看,能提出管辖权异议的只能是本案的当事人,但这里的当事人到底指的是哪些人,是所有的当事人还是被告一方当事人以及是否包括涉案第三人,民事诉讼法无明确规定,仅是在司法解释中有些零散的规定。若干年的实践理论认为享有管辖异议权的应当是被告方当事人。
  二、实践中管辖权异议审查中所存在的问题
  (一)管辖权异议制度的司法行政化
  我国管辖权争议的解决模式,在立法规定和实践操作中带有鲜明的行政化特征。在我国行政化解决管辖权冲突的进程中,当事人显然不能通过诉讼程序确立的行政化规则实质性的主导管辖权冲突解决的逻辑方向。
  管辖权争议解决行政化模式的程序规则及弊端。在司法实践中,法院在解决管辖权冲突时起主导作用,而且在相关法院协商不成的情况下习惯于通过上级用行政命令手段解决。按照既存的管辖权冲突解决方式,对发生的管辖权争议,各争议人民法院应该首先协商解决,协商不成的,要逐级上报申请上级法院指定管辖法院。指定管辖程序也凸显出浓厚的行政化的色彩。我国司法解释规定,有管辖权的人民法院发现本院不能行使管辖权时,先由合议庭进行合议后作出决定,或由独任审判员作出决定,报请上级人民法院,由上级人民法院在本院辖区内指定管辖法院,继续本案的审理;两个以上法院发生管辖权争议时,应上报双方共同的上级法院,有共同的上级法院指定管辖法院。上级人民法院指定管辖法院后,以书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。对管辖权异议处理程序也大致如此,由于我国没有相应的制度规范,而是惯于运用行政手段来处理。管辖权异议中当事入诉讼权利义务虚无。当事人缺乏参与解决管辖权争议的机会和场合,不能就管辖权问题进行攻击和防御,当然也就不能富有意义的影响管辖权争议解决的结果。从理论上讲,当事人不得不以不正当的手段骗取审判管辖,导致管辖权冲突。因为法院受理案件时便存在着随意的契机,因为确定管辖也同样存在着诚实信用的约束问题,法院也不得利用违法手段,规避民事诉讼法关于级别管辖的规定。对此最高人民法院《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》(法复1996第5号)分别从约束当事人和法院的角度做了两条规定:当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额,致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的,一般不再子以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外;按照级别管辖规定应当由上级人民法院管辖的案件,上级人民法院交由下级人民法院审理的,该下级人民法院不得再交其下级人民法院审理。但是,当法院违反、规避级别管辖时,当事人如何运用诉讼手段进行抗辩,则我国立法和司法解释未见定论。
  (二)“滥用”管辖权的行为
  实践中存在这这种现象:某些当事人通过一定的方式,使得有管辖权的法院无法受理案件,而没有管辖权的法院反而可以受理案件的行为。这种行为为“滥用”管辖权的行为,这种现象在实践中大致存在这样几种情况:1、将不是被告的人虚列为被告,使案件规避真正被告所在地法院的管辖,使得没有法律上关联的法院取得了案件的管辖权。2、利用法律对第三人规定的缺陷,将不是被告人的人列为被告,把真正的被告列为“第三人”,从而规避了真正被告人即“第三人”所在地人民法院的管辖。3、受理法院擅自改变案件的定性,从而达到取得案件管辖权的目的,这对另一方当事人而言,是一种法律欺诈行为。 4,篡改提起诉讼理由,本属于民事纠纷的案件,当事人硬要提起刑事附带民事自诉,使案件避开对方当事人所在地人民法院管辖。
  (三)第三人的管辖异议权
  最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第66条的规定:“无独立请求权的第三人无权对案件的管辖权提出异议。”对于被告的管辖异议权,现在没有太大的争议,关键就在于第三人是否有权就管辖问题提出异议。传统观点认为,无独立请求权的第三人只是参加到他人之间一开始的诉讼,在诉讼中支持所参加的一方,以维护自身利益。法院对案件有无管辖权,是依据原告、被告之间的诉来确定的,无独立请求权的第三人既非原告又非被告,无权行使本诉当事人的诉讼权利,所以无权提出管辖权异议。反映在司法习惯上就是最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》中明确规定无独立请求权的第三人在一审中无权对管辖权提出异议的做法。无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议,导致其无法对抗审判权的恣意受理、审理案件,当然更无从维护自己的实体权益。理由在于:首先,无独立请求权的第三人参加诉讼后可能形成两个诉,一是原告、被告之间的本诉,二是第三人与其中一方当事入之间形成的参加之诉。在参加之诉中,无独立请求权的第三人的地位往往是被告,但却没有被告享有的一系列诉讼权利,用来对抗来自法院的恣意管辖。其次,不允许无独立请求权第三人提出管辖权异议不利于防范和克服地方保护主义。在审判实务中,一些法院出于地方保护主义的目的,任意追加与被告之间不存在法律关系的外地当事人作为第三人参加诉讼,并判决该第三人承担民事责任。通过这种方式,受诉法院规避了民诉法关于管辖权的规定,扩张了自己的管辖权,对原本无管辖权的被告与第三人之间的案件作出了判决。因此,笔者认为,为杜绝上述诉讼陋习,也为遏制地方保护主义,应赋予无独立请求权第三人提出管辖权异议的权利。
  至于有独立请求权的第三人不能提出管辖权异议在理论上和实践上则是可以成立的,这可以分为两种情况:其一,如果有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼中,应视为承认和接受受诉法院的管辖。并且,即使受诉法院对有独立请求权第三人提起的诉讼原本无管辖权,由于参加之诉于本诉之间的牵连关系,受诉法院也基于合并管辖取得了对参加之诉的管辖权。其二,如果是受诉法院通知有独立请求权第三人参加诉讼,该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权,可以拒绝参加诉讼,以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼,而不必提出管辖权异议。
  三、深层的原因及完善的对策
  上文所提的管辖权异议行政化处理方式的弊端和规避管辖权行为等问题的存在,更有其深层次的原因。在这些深层次原因中,对诉讼成本的考虑大概是其中一个比较简单的原因。因为,对被告来说,参加一场意想不到或者说没有准备的诉讼意味着要支出预算外的费用,更何况是在外地。同样的,对原告也是如此,若是到外地去参加诉讼,车旅费、取证费、律师费等各项费用肯定要比在本地进行诉讼高得多。但事情并不如此简单。众所周知,我国的地方保护主义思想仍在一定范围内存在,使得当事人仅信任当地人民法院,所以千方百计地使得当地人民法院受理没有管辖权的案件。
  然而,仍有更令人忧虑的理由。选择管辖权常常是一种以选择法院或法官为目的的策略,这一战略的有效性依赖于不同法院之间的司法结果可能存在的差异,换言之,当事人从不同法院之间的司法结果的一些差异中获取利益。所以,在诉讼中通过管辖权的确定而获得可能作出有利于己方的判决结果,是一种精巧的诉讼技术。但由于我国的国家结构实行单一制,无论实体法还是程序法都是统一的。所以,按照一般理论来看,各法院之间判决结果应当是完全一致或至少大体一致,选择管辖权的目的只可能是方便诉讼和减少自己这方面的诉讼成本,如差旅费、取证费用、证人出庭费用等等。尽管如此,由于在实务中,跨省(直辖市)、跨地区的诉讼经常出现”地方保护主义”对异地诉讼者的歧视待遇,所以管辖权大战可能归结于制度性原因。

刘忠杰 国庆富
作者单位:北安市人民法院 克东县人民法院
认股权证及其在上市公司再融资中的应用

刘劲容/刘成伟
北京环球律师事务所
Tel: 65973232; website: www.globallawoffice.com.cn


第I部分 认股权证的基本知识
一 概述
二 认股权证的种类
三 认股权证的投资价值与风险
四 认股权证的基本要素
五 影响权证价格的主要因素

第II部分 国内市场的权证开发
一 海外权证市场的发展概况
二 我国权证开发的历史回顾及反思
三 现阶段权证开发的战略意义及可行性分析
四 国内市场权证开发的法律分析

第III部分 上市公司再融资中的权证应用
一 增发权证
二 配股权证
三 附设权证公司债

第IV部分 权证运作的模式选择及其结构分解
一 权证类别的选择
二 标的资产的限定
三 行使方式的选择
四 有效期的确定
五 发行定价的选择
六 会计处理
七 交易事项
八 未行使部分的处理
第I部分 认股权证的基本知识

一 概述

认股权证,又称“认股证”或“权证”,其英文名称为Warrant,故在香港又俗译“窝轮”。在证券市场上,Warrant是指一种具有到期日及行使价或其它执行条件的金融衍生工具。 而根据美交所(American Stock Exchange)的定义,Warrant是指一种以约定的价格和时间(或在权证协议里列明的一系列期间内分别以相应价格)购买或者出售标的资产(the underlying)的期权。
广义上,认股权证通常是指由发行人所发行的附有特定条件的一种有价证券。从法律角度分析,认股权证本质上为一权利契约,投资人于支付权利金购得权证后,有权于某一特定期间或期日,按约定的价格(行使价),认购或沽出一定数量的标的资产(如股票、股指、黄金、外汇或商品等)。权证的交易实属一种期权的买卖。与所有期权一样,权证持有人在支付权利金后获得的是一种权利,而非义务,行使与否由权证持有人自主决定;而权证的发行人在权证持有人按规定提出履约要求之时,负有提供履约的义务,不得拒绝。简言之,权证是一项权利:投资人可于约定的期间或到期日,以约定的价格(而不论该标的资产市价如何)认购或沽出权证的标的资产。
认股权证通常既可由上市公司也可由专门的投资银行发行,权证所代表的权利包括对标的资产的买进(看涨)和卖出(看跌)两种期权。因此有时所称的认股证是广义的(即包括认购证和认沽证两种),但更多的则是仅仅指认购证;而在香港则往往是指备兑认股证。为澄清一些称谓上的混乱,下文将首先对权证的种类加以介绍。


二 认股权证的种类

有关Warrant一词的中文称谓相当不一致,例如有认股权证、认购(售)权证或衍生认股权证等。实际上,这只是缘由不同的划分依据所致。理论上,单就权证标的物而论,凡有明确估价且在法律上为可融通物,如股票(单一股票或是一篮子股票或称类股)、股指、黄金、外汇或其它商品均可为之,此为广义的认股证。而狭义认股证,乃是将权证标的限于一“股”字,即指以上市公司发行的股票为标的资产的认股证。除该广义狭义的一般区分之外,根据不同的标准或依据,还可对认股权证作其他不同分类,这主要有以下几种:

(1)美式认股证与欧式认股证
依行使时间的不同,认股证有美式(American Style)与欧式(European Style)之分。美式认股证,指权证持有人在到期日前,可以随时提出履约要求以买进或卖出约定数量的标的资产。而欧式认股证,则是指权证持有人只能于到期日当天,才可提出买进或卖出标的资产的履约要求。
然而需要指出的是,无论欧式或美式认股证,权证持有人均可于到期日前在二级市场上向他人转让所持之权证,但是,过了到期日后,欧式或美式权证持有人都会丧失要求履约的权利。

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