本案是否适用定金罚则？/刘四根

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福建省厦门市集美区人民政府办公室


集府办〔2005〕96号
厦门市集美区人民政府办公室关于转发《集美区安置房收购价实施办法》的通知


各镇、街，各管委会，区直各办、局，各相关部门：

　　区建设局制定的《集美区安置房收购价实施办法》已经区政府常务会研究通过，现转发给你们，请认真遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　厦门市集美区人民政府办公室

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年十一月十四日



　　厦门市集美区人民政府办公室 2005年11月14日印发

集美区安置房收购价实施办法

　　根据《厦门市安置房收购价实施办法》（厦府办[2005]92号文公布实施）、《厦门市人民政府办公厅关于规范安置房建设配售管理工作的通知》（厦府办[2004]186号）的精神及我区实际，区政府对全区安置房实行统一规划、统一收购、统一管理。为了更好地做好安置房收购工作，规范安置房收购价格，提高开发建设单位的积极性，对利用乡镇企业用地和工业用地建设的安置房收购价制定以下实施办法：

　　第一条　安置房建设由开发建设单位按基建程序办理相关建设手续，组织实施，开发建设单位应当按照安置房建设标准进行设计、施工。

　　第二条　安置房实行先定价后收购，安置房收购按经济适用房基准价和审核价两种计价方式实行。开发建设单位根据项目实际情况选择一种计价方式确定收购价后一次性包干。

　　第三条　安置房收购的基准价

　　安置房实行按经济适用房基准价收购的，按以下标准执行：

　　多层框架结构1850元/平方米。

　　小高层及高层：2100元/平方米（不含车库）。

　　地下车库（按车库部分的面积）：1000元/平方米。

　　第四条　安置房收购价按审核价实行的，由开发建设单位根据批准的设计施工图和相关的计价规定，编制工程预算书及各项费用材料报送区财政审核所，经审核后报区财政局批准，按审核价包干。为了有效控制工程成本，保护被安置人的合法权益，对实行审核价的安置房收购价格实行最高控制价。若经审核后的安置房平均每平方米的价格超出最高控制单价的，按最高控制单价收购，超出部分由开发建设单位自行承担。

　　最高控制单价如下：

　　多层框架结构2150元/平方米。

　　小高层及高层：2500元/平方米（含地下车库的建设费用）。

　　第五条　以前年度已竣工未出售的安置房剩余房源，按现行安置房收购基准价扣除折旧（每年2%）收购。

　　第六条　安置房收购价（审核价）由开发成本、税金和利润三部分构成。其中开发成本包括：征地拆迁费、勘察设计等前期费用、建安工程费、配套工程费、利息、行政事业性收费、公共设施维修基金。利润按照征地拆迁费、前期费用、建安工程费、配套工程费的8%计取。

　　但下列费用不得计入安置房（审核价）收购价格：

　　1、住宅区经营性设施的建设费用。

　　2、各种与住房开发无关的集资、赞助、捐赠等费用。

　　3、各种赔偿金、违约金、滞纳金和罚款。

　　4、按规定已经减免及其他不应计入价格的费用。

　　第七条　小区配套的商业性用房，由区财政审核所审核后，按审核价由区政府收购。小区配套的非营业性公建，如幼儿园、小学等，不计入安置房收购价内，另行决算，报区财政审核所审核。

　　第八条　安置房建设指导标准

　　1、安置房的规划设计必须符合国家、省、市有关规划设计规范的要求。

　　2、建筑单体装修标准：外墙面为墙面砖或外墙涂料，外窗为铝合金窗或塑钢窗，各楼梯单元设防盗门及对讲系统，公共通道和楼梯间地面铺防滑地砖、天棚及内墙粉刷涂料。入户门为防火门，内门为木门，室内地面水泥砂浆找平，墙面天棚普通抹灰，厨房卫生间做防水处理。水表电表统一出户。

　　3、配套设施：应配备供水、供电、有线电视、电话、小区防盗系统、停车位、道路、围墙、绿化休闲活动场所、信报箱、垃圾收集等设施以及规定的物业管理用房。

　　第九条　开发建设单位应与区建设局签订安置房建设合同书。合同书明确双方的权利、义务、交房时间、违约责任、付款方式等。开发建设单位必须认真履行合同，以保证政府对安置房的配售需要。

　　第十条　区建设局和区财政审核所应加强对安置房建设过程的监督、检查，确保安置房建设的工期和质量。

　　第十一条　本办法适用于集美辖区范围内安置房源，试行期限至2006年12月31日止


　　　　　　　　　　　　　　　　　探讨分析法官个性

　　　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院—崔文茂

　　法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank（弗兰克）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢？法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
　　那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证，无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文），在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之，必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
　　法官的个性与法的局限性：法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础[3]，自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见，显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为，立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足，能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机，毫无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
　　在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危害就有可能扩大和加剧。所以，拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。
　　法官的个性与法的发展：法官的个性（自由裁量权）存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平，但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁置权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。
　　大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。因为，立法机关过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团的阻挠，立法步骤缓慢而麻烦，加之立法者的素质低下，社会转型的不确定因素的增加，都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而，在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥，使法律保持一定的开放性和灵活性，这种做法很是值得探讨的，如果立法与执法形成了这种良性的互动，法官就可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品，在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
　　法官的个性与正义：“司法权与行政权独立，才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威，即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威，而是相对于法治，个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立，是因为具有理性权威。在具体的案件中，究竟什么是认定某一具体案件的事实，究竟如何根据特定案件选择所适用的法律，在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体，而根据人们关于权力的认识，只要是存在权力的地方，就会有腐败产生，而且绝对的权力必然导致绝对的腐败，这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束，必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之，如果法官也被腐化，不能够主持正义了，那么这个社会也没有什么正义可言了。
　　司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家，任何人要想步入法官这一行业，都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言，仅仅靠他的内心约束还是远远不够的，因为内心约束在本质上是一种道德约束，而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望，但是法官却并不因此而成为圣人，法官和任何普通公民一样，有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此，那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束，而是还必须通过来自法官外部的约束，这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子，但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生，尤其是到了封建社会的后期，腐败现象愈演愈烈，屡禁屡腐，就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
　　程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约，就是通过程序要件的满足，通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与，形成对程序结果的制作者的外部约束，从而实现程序的公正。这种程序要件的满足，具体包括：第一，凡是利益受程序结果影响的人，应当有充分参与程序结果的形成过程的权利；第二，程序中相互对立的双方权利相同，义务对等，谁也不享有优于对方的诉讼地位；第三，制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场，而不应当偏袒程序的任何一方；第四，法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后，而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上，而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上；第六，法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据，而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除；第七，裁判者应当实现完全的个人独立，只服从法律，不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉；第八，除非有法定不应当公开的情形，程序应当完全公开，使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程；第九，裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证，也就是在裁判中详尽地说明判决的理由；等等。很显然，程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约；它排除一切来自凌驾于程序之上的权力，也排除一切来自程序之外的干扰。
　　实现司法公开，实现对法官司法权力的制约，必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高，而诉讼程序也有了长足进步的时候，才可以指望“公平如大水滚滚，正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言：“法官的人格，是法律正义的最终保障。”